蔡鹤教授专著《犯罪概念制约下的犯罪构成体系研究》荣获四川省第十六次社会科学优秀成果三等奖

《犯罪概念制约下的犯罪构成体系研究》导言

近年来，犯罪构成“改良论”与“引进论”激战方酣，似乎各自都取得了洋洋大观的理论成果。“改良论”与“引进论”之争，论战双方都固守于既有阵地，“改良”后的犯罪构成和“引进”的阶层体系展示不出根本性的改进。其盲点在于以己之是攻彼之非（或者如清代硕儒钱大昕所言，“各是其所是，各非其所非”），“犯罪论体系完美性之不存在” ^[1]之正确论断，又为己方所支持的犯罪构成体系之固有缺陷提供了说辞，因而双方似乎相持不下。对此，我国刑事诉讼法学者陈瑞华教授以一个旁观者的身份评论道：“一些刑法学者基于对前苏联刑法学的反思，对传统的犯罪构成理论进行了‘解构式’的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是，从前苏联法学理论转向欧陆法律理论，这还是在将某一外国法律理论作为构建中国法律理论的基础，这怎么算得上是对中国法学的独立贡献呢？”^[2]

是否还有第三条道路？实际上论战双方都没充分注意到两类犯罪构成体系的“共同之非”，只有注意到这些“共同之非”，才可能走上第三条道路。陈瑞华教授的质问可能会给我们带来些启示，这就是，只有将焦点集中在中国刑法特有规定以及司法实践中的难点问题上，这些“共同之非”方才得以彰显出来——毋庸讳言，国外刑法理论不会关注中国刑法特有的问题。中国刑法规定有两大特点，一是规定了完整精细的犯罪概念，二是确立了既定性又定量的犯罪立法模式。概念是认识事物的工具，认定犯罪自然也应依据犯罪概念；然而，为什么要置犯罪概念于不顾，依据结构和内容与犯罪概念差异很大的犯罪构成来认定犯罪呢？而阶层体系与我国犯罪概念更是相距甚远。如果我国的犯罪概念是完善而精细的话，那么与犯罪概念相左的犯罪构成体系必然会带来诸多先天不足的缺陷。

事实上，这样的缺陷已经表现出来了：

一是“情节显著轻微危害不大”的定罪环节在传统犯罪构成与阶层体系中均找不到适当的位置，以致在司法实践中出现“能够稳妥解决的定罪不需要犯罪构成也行，有定罪难题的借助于犯罪构成也无济于事”的慨叹。

二是排除社会危害性行为的判定，要么在犯罪构成中找不到位置，要么在阶层体系中的位置与生活逻辑相悖——排除社会危害性行为不需要在刑法中找到相似的犯罪行为类型认定后（即符合构成要件该当性）再进行判定，而是直接依据其成立条件判定之，它与犯罪行为毫无关系！

三是德日阶层体系和犯罪构成难以相互借鉴，比如违法性认识问题、期待可能性问题和客观处罚条件在犯罪构成中找不到适当的位置。

实际上在“改良论”与“引进论”所支持的犯罪构成体系中，还存在着一个问题：没有充分考虑如何在犯罪构成体系中实现刑法的发展，即如何发掘超法规的刑罚阻却事由；换言之，应该在犯罪构成体系中实现刑事政策的讨论，为达社会利益最大化的目的，将某些值得刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外；因为，犯罪行为不仅是值得处罚的行为，而且还是需要处罚的行为。

如果局限在犯罪构成四要件内部修修补补，犯罪构成的根本缺陷就得不到纠正；阶层体系与中国刑法规定的吻合度更差，并且犯罪构成存在的问题阶层体系也或多或少地存在，因而无助于解决中国刑法问题。“改良论”和“引进论”均不可行，则需要一种对我国犯罪构成体系的“重构”。问题是：“重构”在什么基础上进行？是以犯罪构成为基底还是以阶层体系为基底，抑或对二者都弃之不顾，另起炉灶？

笔者认为，应以犯罪构成为基底。因为犯罪构成实实在在地在司法实践中得到应用，并且其缺陷在司法实践中由于实践理性或多或少地得到补救。细言之，在犯罪构成本身在确立罪与非罪问题上无能为力或者根本不需要犯罪构成的检验的某些场合，司法人员借助刑法的其他规定来完成其判定。表现一，当行为属于“情节显著轻微危害不大”时，司法人员在判定犯罪构成四个要件都具备的情况下，直接引用刑法上的犯罪概念予以出罪。表现二，在正当防卫、紧急避险等排除社会危害性行为的情况下，司法人员不会考虑什么犯罪构成，直接使用正当防卫和紧急避险的成立条件判断其成立。但是从理论上讲，传统的犯罪构成与其应承担的功能名不符实，因此需要重构。重构解决问题的方向就是将司法实践中司法人员定罪的逻辑思考过程完整地表述出来，将排除社会危害性行为和“情节显著轻微不构成犯罪”的判断环节纳入犯罪构成体系。并且从犯罪概念出发，在犯罪概念的指引下建立我国犯罪构成体系。

这样的犯罪构成体系其意义首先在于，由于其立足于我国刑法规定和司法实践经验，适应了解决我国司法实践中定罪最困难问题的需要。将“情节显著轻微危害不大”纳入犯罪构成体系，有助于在研究犯罪成立理论过程中，学界对该问题详细解剖，探讨其内部结构要素，以提出有针对性的解决方案。将排除社会危害性行为纳入犯罪构成体系，有利于举证责任的分配。

其次，是指引司法工作人员乃至社会公众认定犯罪思维路径的需要。犯罪构成体系作为定罪之理性工具，必须正确反映实践中人们认定犯罪的逻辑思维过程，有利于刑事诉讼程序的正确启动和推进，以打击犯罪和保障人权。反之，与人们逻辑思维过程相悖的犯罪构成体系在实践中可能被弃之不顾。

再次，有助于深化刑法理论。当前犯罪成立理论都是在“引进论”和“改良论”之间进行攻防转换，但是，没有从我国刑法特有规定的角度和我国司法中存在的疑难问题角度出发考虑问题，形成了思维盲点。新的犯罪构成体系侧重于揭示和弥补两者之缺陷，给犯罪成立理论展示了一个新的视角，必将深化犯罪成立理论。

当然，疑问仍然存在：

犯罪概念指导犯罪认定是否具有可行性？犯罪概念具有形式概念、实质概念和混合概念类型之分，哪种概念最优？犯罪概念有法定和学理之别，我国法定概念功能何在？对我国犯罪概念有不少的反对意见，其意见是否偏颇，偏颇之处何在？

只有对以上问题作出明确具体的回答，才能得出能否以我国犯罪概念为基础构建犯罪构成体系。

但是，犯罪概念的内容包括哪些要素？如何将这些要素重新排列组合，形成犯罪构成体系的合理结构？在犯罪构成体系的构建中，于传统犯罪构成的基底上，如何将排除社会危害性与“情节显著轻微危害不大”纳入其中？在什么阶段实现刑事政策的讨论，将不需要刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外？这又是需要讨论的问题。

对上述种种问题，本书尝试予以探讨和解答。

[1] 曲新久教授认为，任何一个犯罪论体系都难以完美地解决以下问题：一是犯罪论知识的部分划分及其合理的结构与次序，以及犯罪论体系与刑罚论体系以致整个刑法体系的协调，没有唯一正确的解决方案。二是原则与例外的关系的处理，成为了一个重要的与价值选择直接相关的问题。三是纯粹刑法学知识与其他学科的关系如何处理，前者如何吸收后者知识成为一个问题。四是历史传统与现实需要关系上，传统延续与理论创新的平衡点难以把握。五是复杂精致与简洁实用之间存在紧张关系。六是方法论上存在巨大困难。参见曲新久：《刑法的逻辑与经验》，北京大学出版社2008年版，第123－124页。

[2] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，代序言第4页。