商法：重视本科教学的“文本契入”

——兼及创新模式的经验推行

于新循

摘要：商法课程地位重要，但积存已久的多重问题严重桎梏了我国商法本科教学的正态发展，必须积极正视并因应改革。鉴于长期轻视甚至摒弃法律文本的不当做法，建议重视课堂教学中必要的“文本契入”。同时，坚守维系理论教学与实践教学合理衔接的理性基点至为重要。而在“卓越法律人才培养”这一当今大势之下，四川师范大学法学院“1234”培养模式凸显其独具的经验推行价值。

关键词：商法；教学理性；“文本契入”；“1234”培养模式

一、问题之原本——立足于商法及其本科教学的现状扫视

作为典型私法的商法，乃市场经济的基础性法律制度，具有显在的综合性、技术性、实践性等特征。德国、法国、日本等大陆法代表国家，其法科教育之商法教学历史悠久、积淀丰厚，突出体系完整、逻辑严密的专业素质培养。相对而言，美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法国家则基于培养职业法律人为目的，商法教学上更加注重通过诸如“诊所式教学”等手段来强化学生商事法律能力的培养与训练。

就我国高等法学教育而言，商法课程水平是一个法学院系专业建设的代表性指标，其在法学本科教学中承接民法①并衔接经济法等课程，对学生法学素质的养成、专业能力的训练以及其他法学领域的影响意义重大。作为法学本科专业的16门核心课程之一②，商法主要包括商法总论、公司法、破产法、证券法、保险法、票据法、信托法等基本知识模块。至于海商法，当属商法的传统构成，并且商法内容体系呈开放状，实际上还可包括期货法、电子商务法、融资租赁法等等。笔者所在法学院商法课程设置模式是：开设包括商法总论、公司法、破产法三大内容组成的3学分48总课时专业核心课《商法》，同时单设《证券法》、《保险法》、《票据法》等专业选修课（各为2学分32总课时），另设民商法实务系列，共同构成商法课程群。

从商法学来看，商法在中国还是一门正在发展中的学科，体系庞大，技术性、变动性强，理论抽象、枯燥，相较于民法、刑法等课程，学生在理解上难度相对大一些。尽管商法经过近现代大陆法系与英美法系国家的发展形成了相对成熟的体系，但我国商法学研究毕竟于20世纪80年代末90年代初才开始起步。而且，虽然经过20多年来中国商法学界的不懈努力而成绩不少，但终究来看，在体系、结构、范围等基本问题上仍然存在着不小争议。特别是相对于理论确定、结构稳定、内容成熟、体系完整、统辖性强的民法总论以及刑法总论等而言，作为制度基础的商法总论暴露出明显的不确定性与突出的统辖性不足等重大缺陷。所以说，现有的商法基本理论构造尚付阙如，依然的单薄脆弱、依然的非定型化和非系统化——恰如赵旭东教授所直言那样，“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”[1]。

在对应的商法教学上，也因此存在着一系列突出问题。正如王涌教授所高度概括那样：“商法教学与课程建设一直存在诸多的问题。体系庞杂，内容繁多，精品教材匮缺③，教学方法陈旧，课程不能充分反映日新月异的商事实践，特别是在经济全球化和金融危机的背景下，商法教学与商事实践的隔阂日益加深；此外，由于商法的技术性和实践性很强，学习难度大，教学效果差强人意；各高校之间商法教学也存在重大差异，课程设计、课时安排迥然不同。”[2]事实上，我国商法课程只是在上世纪90年代才开始逐渐在法学院系单设，至今尚未形成如民法、刑法等课程那样成熟完整、通行有效的教学体系及模式。囿于商法的体系、结构和范围仍存在不小争议，同时知识构成跨度大、专业学习难度高，加之有限的课时难以满足商法学庞大体系的需要，特别是实践活动不足严重影响了学生分析、解决实际问题能力的培养。在这些制约之下，我国商法的整体教学水平明显迟滞于现实社会对法学人才培养的急切需求。

鉴于此，亟待我们契合专业基本、课程性质、教学规律、现实所求，积极作出不偏离教学理性的因应改革与时代构造。本文主要围绕课堂教学必要的“文本契入”并兼及创新模式的经验推行而作如下探讨。

二、教学之基本——依托于重要商事法律制度的“文本契入”

十几年来，国内商法教育界不断进行着积极探索与创新实践，但不管怎样，教学中都存在一个为大家所普遍忽视的“文本契入”问题。所谓“文本契入”，乃笔者所特取的一个教学法称谓，即在商法教学中重视重要商事制度的法律文本学习，使学生通过必要（而非无所限度）的“文本契入”，见识其基本架构、熟识其基本规则、得识其“庐山面目”，避免匆忙“走马观花”而致随后的“过眼云烟”。可以说，法学本科教学长期以来较为忽视甚至摒弃法律文本教学，不仅导致理论教学易于“无的放矢”，也造成实践教学易于流向形式化，并进而成为影响学生之后通过司法考试、支撑实务开展的一大“瓶颈”所在。

笔者认为，重视重要商事法律制度必要的“文本契入”，乃夯实理论教学、推进实践教学之基本依托。特别需要申明的是，我们重视的是理论教学与实践教学相辅相成语境下的“文本契入”——其乃法学教育理性之原本使然，而直面当下偏离教育理性之原本的浮躁现实更要使然。重视必要的“文本契入”，根本不是犹如司法考试存在问题而被形容的“知识单一都是法条，思维僵化如同线条”那样去捏造什么“两条人才”，也是完全迥异于最为我们所摒弃的“填鸭式”教学与荒唐的死记硬背——自然，“文本契入”本身也对授课教师在法律制度及其文本方面所持有的解悟力与驾驭力提出了非常高的专业要求。

我们知道，国内在商法课堂教学以及其他部门法课堂教学上，长期以来都有一个共通现象，也就是法学课堂教学往往对现行法律持批判的否定的态度，并引用其他国家的相关法律条文对之进行理论分析——这可以说是各部门法课堂教学的基本模式。固然，这种专业教学模式对于培养学生养成批判性思维、精神及习惯自有其重要意义，但必须注意的是，进一步批判恰是要建立于制度掌握这一基本前提之上的，正所谓“学会走才能跑”。因此，我们在商法课程教学中始终坚持一个基本做法，那就是在基本理论支持基础上，重视重要商事法律制度必要的“文本契入”，使学生不仅能更好理解相关理论，同时也为之后顺利参加司法考试、实务训练及具体运用奠定较为坚实的“物质基础”。

现以我们开设的包括商法总论、公司法、破产法三大内容构成的专业核心课《商法》为例。首先，商法总论的本科教学明显有别于研究生教学。笔者认为，其应主要集中于“四个基本”，即提供一个基本的理论引向、一个基本的商法思维、一个基本的制度铺垫、一个基本的知识方法，并以达到必要限度的“概括到位，适可而止”即可，避免失之宽泛，尤其杜绝“蜻蜓点水”般的概论式非法学专业教法——当然，这对授课教师的专业视野与学术应力提出了很高要求。即便是商法总论这一高度理论化部分，我们都尽可能将其所涉内容与重要商事法律制度的具体规定进行必要契合，并要求学生听课前将主要涉及的法律文本材料予以备齐，通过“文本契入”以确保理论教学上的“有的放矢”；其次，公司法、破产法的讲授，虽以教材及教师概括为基本框架，但根本要通过“文本契入”落实到以《公司法》、《破产法》的具体法条为中心，并辅以配套司法解释等的相应展开；再次，为保障48总课时下基础理论学习与具体制度学习得以实现最佳耦合，同时也能轻重有别地更好实施“文本契入”，我们将商法总论、公司法、破产法三部分大致按商法总论1/5、公司法3/5、破产法1/5的教学时数进行差别化对待；最后，在坚持以民法理念来讲授商法制度、以商法精神理解和讲授商事法律制度这一基本方针之下，《证券法》、《保险法》、《票据法》、《信托法》以至《金融法》或者更准确说《金融服务法》④等课程，均要通过必要的“文本契入”，密切围绕该部分的主干法律及司法解释进行“有的放矢”的契合性讲解。

应该说，这种重视制度性学习的“文本契入”做法对学生培养是大有裨益的。类似地，再借笔者从事多年的《经济法》课程教学为例说之。就该课程之经济法总论、市场规制法、宏观调控法这三大基本知识模块而言：第一，鉴于经济法总论内容极不定型，当应“概括到位，适可而止”即可；第二，对于“包容万象”的宏观调控法这一重要部分，因财税、金融等制度构成特殊而须另行展开专门教学；第三，以竞争法、消费者权益保护法、产品质量法这些常备性法律为基本的市场规制法，恰是我们集中进行制度性教学而“文本契入”的核心内容。唯此，才得避免“芝麻西瓜一把抓”之徒劳，从而真正取得经济法制度性学习之实效。

三、衍伸之考察——关联于“文本契入”的四个基本问题及其回应

   （一）如何在有限课时下满足商法庞大体系的教学需要

我国商法教育界普遍认为，商法学体系庞大⑤，除了总论部分，还有公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律部门，总论部分理论性强，理解难度大，分论部分技术性、实践性强，内容繁多，有限课时使得授课在全面与重点之间难以兼顾，而为了追求进度教师又不得已放弃与学生的双向互动以及引导学生自行分析的必要环节，使得学生掌握理论知识难度加大，影响了应有的教学效果。对此，有文章认为：“要想解决这一难题，或增加课时，或保持课时不变，合理确定教学内容和方式，在学校整体安排难以增加课时时，就要求教师不能仅仅着眼于每一具体的制度，也不能采取面面俱到的授课方式，而是通过有选择、有重点地讲授商法学基本原理和基本原则，阐释隐在各种具体制度背后的立法理念、立法目的和立法价值，以此帮助学生跳出纷繁复杂的部门法，建立和掌握一种宏观思维的能力，能够以商法学基本原理统领部门法的学习，面对众多的商法知识点和理论框架，做到举一反三。”[3]

显然，这一主张有其道理，也是大家一般所持的基本观点。然而，如何竭力“升上去”固然重要，但怎样平稳“落下来”才为关键。所以我们认为，在必要的集要性理论学习基础上，实实在在躬身于重点商事法律制度的“文本契入”，这才是平实、平稳并显效之道。

   （二）是否需要《商法总论》课程的单行开设

笔者所在法学院2013年在《商法》课程教学计划的修订中曾提出过单开2学分《商法总论》的调整意见，但考虑到《商法总论》比不得《民法总论》或者《刑法总论》之现状事实，加之这样反倒会“抽空”商法而远离其要，故而继续执行原先包括商法总论、公司法、破产法三大内容构成的专业核心课《商法》教学计划。

事实上，我国商法总论教学历来就存在争议，甚至呈现出某种程度上的“教学危机”。王涌教授可谓“把脉很到位”地总结指出：“基于这场危机，商法总论教学本身的阵营也开始动摇和瓦解，大体有两类改革主张：其一，激进派主张干脆取消《商法总论》课程；其二，温和派中有人主张改造《商法总论》的内容，如将其改革为《商法学方法》；也有人主张将《商法总论》改造为‘讲座课程’，压缩现有课时。与此同时，主张延续传统安排的一些学者，则坚决支持应保留《商法总论》，在此基础上，对其进行进一步理论化和体系化。这些争论本身并未形成一致见解，但由此无疑可以观察到商法教学面临的整体危机。”[4]另外，针对有学者提出“作为学科的商法”与“作为课程的商法”的区分，王涌教授还评述道：“‘作为学科的商法’应该是开放的，其中总论是必要的；而‘作为课程的商法’，则应更多地考虑法学教育资源配置的效率和目标。”[5]。显然，这一认识是极为中肯的，我们予以赞同。总之，关于商法总论的诸种争执，值得我们积极反思并理性寻求合理应对。

    应该说，从商法课程的模式选择来看，我们目前的做法基本显示了商法课程应具备的必要适应性与适度开放性。再次强调，尽管我们主张法学本科完全不宜单设《商法总论》课程，但如前所述，即便是商法总论这一高度理论化部分，我们都尽可能将其所涉内容与重要商事法律制度的具体规定进行必要契合，通过“文本契入”以确保理论教学上的“有的放矢”。

   （三）怎样对待商法教学与司法考试之间的互动促进

现实来看，无论法学教育界对于司法考试与法学本科专业课程教学之关系持何种态度，司法考试对法学本科课程教学产生重大影响已是不争之事实。有学者就此指出：“以哲学的眼光分析，法律理论的形成是一个从‘现实生活世界——抽象法律世界——现实生活世界’否定之否定的过程……包括民商法课程在内的司法考试命题同样存在一个从‘生活世界——民商法世界——生活世界’的过程。”[6]

无疑，商法教学与司法考试之间是相互促进、良性互动的。不过，司法考试中反映的一大问题也恰在于参考学生对法律规定因缺乏必要积淀而暴露出的法条不熟，而这又至少可归因于日常教学那种繁复无际的理论灌输以及对法律文本不应有的漠视。所以，在促进司法考试方面，“文本契入”正可起到必要的补缺作用（下述考试部分也予以了同样体现）。

当然，商法教学本身也必须保持自己的独立性。倘若完全以司法考试为导向，法学教育难免会沦落为实质上的司法考试辅导班，这便明显有悖于法学本科教育所被赋予的更为宽厚远大的专业培养目标。如若这样，既不利于研究型法学人才的高品质培养，终究也会危及到更显主流的实务应用型法律人才的宽口径培养——重要的是这二者间原本就不能作非此即彼般擅加割裂。正是“由于机械的课堂灌输，加之就业与考研的巨大压力，法科学生的思维正普遍地陷入应试思维，失去了应有的色彩与活力。许多学生‘知识单一都是法条，思维僵化如同线条’，可谓‘两条人才’。如果商法教学完全服从于司法考试，只能加重弊端”，故此，“商法教学应当重视司法考试，但是，不能完全融化于司法考试中”[7]。

   （四）怎样通过考试设计来实现商法教学的有效引向

对于商法考试问题，有学者指出：“科学合理的考试方式应注重考查学生掌握知识的灵活性、创造性，考查学生的综合能力、分析能力。考试形式应多样化，开卷、闭卷、小论文、课题调研报告、口试等均可采用。就商法学的考试而言，应采用开卷方式，合理确定知识考核和创造力考核的比例，除适当比例的客观题外，更注重主观题的命题，理论评析、案例分析等题型均不强调唯一的标准答案，学生可以运用参考书，自主地分析问题、解决问题，以此激发学生的创新欲望，也可以更全面地考察学生的思维能力。”[8]

显然，商法考试采取多元化方式，裨益多多，不再赘述。不过，商法考试即使采取传统的闭卷考试方式，只要设置到位也可取得正向效果。我们在期末闭卷考试设计的做法是：基于专业教学的基本要求，结合“文本契入”并兼及司法考试的现实需要，设置六大题型亦即客观题类的单选题、多选题、判断题（仅予以正误判断）与主观题类的简答题、论述题、案例分析题。同时，与强调较大比例客观题型的传统做法完全相反，主观题分值超过客观题分值，实际按照60%-65%主观题与40%-35%客观题之比进行具体布设。其中，最大突出之处在于：一是不设置所谓的名词解释题。这样可有效杜绝学生对原本“多如牛毛”的法律概念进行近乎荒唐的死记硬背，鼓励学生灵活掌握法律概念（其实，对法律概念也完全可通过简答题及论述题等主观题的有关表达与阐释加以考察）。与此同时，根本不设置几近让人“脑残”的所谓填空题；二是客观题中适量设置往年的司法考试题（有时也对其作出适度调变）。通过适度设置质量较高并扣合立法相对精准的司法考试题，可有效考察学生对法律规定的准确理解，促其“文本契入”，同时也可适当促进司法考试的应对能力；三是简答题、论述题答案设计的答题点空间大、灵活度高，重点突出对学生知识视野、概括能力、文字表达等的综合考察——这在平日教学都提前告知学生，促其专业学习上养成旁证博览、活学活用的良好习惯。另外，即使就案例分析题而言，固然要考察学生能否予案情及设问以准确判断，但更在乎于考察学生能否结合所学给出有基本依据及必要阐释的综合判断与应用能力——其实就民商法而言，本身就特别需要这种强化能力培养的基本引向。

四、偏颇之免失——维系于理论教学与实践教学合理衔接的理性基点

目前，我国法学教学模式很大程度上都存在着将实践与理论割裂开来的突出问题。或者“轻实践、重理论”的传统经院式理论教学，造成实践能力不强，抑或“轻理论、重实践”，一味偏向非兼容、非均衡下已有所泛化的所谓“实践教学”，往往导致顾此失彼甚至产生矫枉过正之嫌。

商法教学理论性强，实践性更强。就长期受到诟病的“轻实践、重理论”这一传统经院式教学模式而言，存在问题确实很多，但盲目修正又往往顾此失彼或触发生成新的问题。对此，如有研究分析指出：为了弥补实践上的不足，又将法学实践教学单独列为一块内容，使得学生因缺少实践而理论知识的学习不扎实，在进行实践教学时又因理论知识的滞后而举步维艰。理论与实践的脱节使法学教育面临“平行不交叉”的尴尬。实践课程和理论课程互不相干，各自为政，使实践课和理论课的安排很难做到科学合理、相辅相成；又如，原本能有效弥补课堂教学不足的案例教学法⑥，运用得当固然可起到事半功倍的教学效果，然则机械运用或者过多使用案例分析，不注重系统的理论学习，又会导致学生缺乏必要的理论素养；再如，模拟法庭作为一种广泛使用的实践性教学方法，对学生的基础知识和专业技能均提出了一定的要求。但在实践教学中，这一方法往往存在着“表演”重于“实践“的弊端，更多是将重点放在了“开庭表演”这一环节上，而忽视对案件的挖掘和分析，除了能够系统了解庭审的程序之外，对真正提高学生的法律使用能力并无太大作用[9]。

针对这些问题的解决，商法教育界进行了不少探讨。比如，有研究基于“理论讲授——拓展讨论——实践训练”的“三位一体”，主张突破传统课堂教学的时空安排模式，将课程教学时间划分为三个部分：一般用1/2的教学时间来讲授基础知识，搭建基本理论框架；用1/4的时间来进行拓展讨论，培养学生的探究能力；用1/4的时间来进行实训，提高学生的实践能力，且课内与课外相结合，使学生的学习时间得以延伸[10]。

但不管怎样，基于教育理性而维系理论教学与实践教学的合理衔接，既要避免固守于传统理论教学的不合时宜做法，也要遏制一味偏颇于实践教学之不当做法。当然，这并非中庸式追求二者间的简单平衡，而是遵循“卓越法律人才培养”这一新时期人才培养目标之下所作出的理性回应——这是商法教学改革中必须坚守的一个理性基点。正所谓：“在我国商法创新的过程中，不能出现‘眉毛胡子一手抓’的局面，而应该找出切入点。”[11]其实，我们重视的“文本契入”，就是恪守教育理性而在理论教学与实践教学相辅相成语境下的“文本契入”。也因此，我们还于下述部分特别引介四川师范大学法学院“1234”培养模式——其在理论教学与实践教学方面较好契合了更加合理的适度横平与必要的重心迁移，因而在商法教学改革的经验推行方面具有凸显的应用价值。

五、模式之创新——关注于四川师范大学法学院的“1234”培养模式及其经验推行

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，这是美国霍姆斯大法官的一句至理名言。在此值得引介的是，四川师范大学法学院早在2009年初便启动法学本科人才培养模式改革，制订新的人才培养方案，确立具备良好法学素质和系统法律职业技能的人才目标。经过四年的探索与实践，到2012年已经形成职业技能型卓越法律人才“1234”培养模式，初步构建起法学素质教育与法律职业预备教育一体化的法学本科培养机制，为应用型与复合型的卓越法律人才培养基地建设奠定了前期优质基础。

“1234”培养模式是以“一个理念、两种能力、三类课程、四步训练方法”为核心内容的“法律实干家”培养模式，其目的是解决传统法学教育与法律职业相脱节，法科学生因法律职业技能缺乏而“上岗不上手”的问题。其中，“1”是指更新培养理念，瞄准一个靶向——职业技能型法律人才，解决法学本科人才培养中务虚不务实的问题，培养法科学生的纠纷解决能力；“2”是指改革培养目标，双修两种能力——法学素质和法律职业技能，解决法学本科生能“死读法”不能“活用法”的问题，注重培养法科学生法律职业技能；“3”是指构建品型课程系统，设置三类课程体系——法学素质课程体系、法律职业技能课程体系、第二课堂体系，解决法学实践课程零散、技能训练缺失、第一课堂与第二课堂脱节的问题，以此构成相互支撑、有机联系的课程系统；“4”是指首创职业技能训练程式，推行“四步”仿军事训练方法——“纸上谈兵”、“沙盘演练”、“实战演习”、“职场实战”，解决法科学生校内实践训练不足，法学教育与法律职业训练缺乏衔接的问题，搭建法科学生从法学课堂到法律职场的桥梁。归结而言，该培养模式的优势与特色在于：一是先进的培养导向和“用得上”的培养目标；二是“品型双向”课程体系达成两种职业素质修炼目标；三是仿军事训练的科学性与法律实务性相结合的训练方式打下法律职业的坚实基础；四是学生受训受益面宽广，高达90%以上⑦。

概言之，在“卓越法律人才培养”这一当今大势之下，正基于教学理性之原本驱使，应当重视笔者所主张的理论教学与实践教学相辅相成语境下必要的“文本契入”，并特别基于四川师范大学法学院“1234”培养模式所独具的创新价值与应用实效，而倡导其在商法等各部门法教学改革中的经验推行。