中外犯罪论体系之功能与价值辨析

唐稷尧*

内容提要：犯罪论体系是行为成立犯罪的一般法律要件。在德日犯罪论体系以外，法国、意大利、俄罗斯等大陆法系国家及英美法系国家都还存在其他类型的犯罪论体系。基于相同的民主与法治理念和实质犯罪观，不同的犯罪论体系却有着相同的功能、价值与基本特点，如可罚行为类型的包容性与价值化、“原则——例外”模式和“规范——超规范”机制。中国的犯罪构成体系具备当代刑法基本功能、价值与特点，并通过对犯罪构成要件的实质解释实现之。

关键词：犯罪论体系    功能    价值

The Analysis of Function and Value on the System of Crime Doctrine in China and Foreign

Abstract：The system of crime doctrine embodies the legal requirements about criminal composition. Except German and Japanese system of crime doctrine, there are the other kinds in countries of continental legal family (France、Italy and Russian)and  Anglo-American system .Based on the same idea in democracy and rule of law and the same idea of substantive criminality, the function、value and features on the deferent systems of crime doctrine present concordance, for exempt containment and value of culpability behavior, the pattern of ‘principle ——exception’ , the mechanism of ‘norm——super-norm’. The system of constitution of crime in China possess the basic function、value and features in modern penal law. In order to carry out them, we must construe its elements to make the constitution of crime substantive.

Key word： the system of crime doctrine   function   value

    进入二十一世纪以来，我国刑法学界对包括传统犯罪构成理论在内的犯罪论体系进行了如火如荼的研究，在对我国的犯罪构成体系进行批判的基础上，许多学者流露出对外国特别是德日犯罪论体系的赞许，更有人甚至做出德日刑法的“三阶层犯罪构成体系是在人类智识能力所及的范围之内，至少是到目前为止最为合理的理论体系”的论断。[①]一时间，对我国犯罪构成体系进行彻底改造的呼声在学界如风生水起，不绝于耳，似乎其真的到了“山穷水尽”的境地，而我国的刑事司法实务界对这种体系改造的呼声却基本上没有回应，近乎集体“失语”。然而，任何犯罪论体系的构建都无法回避一个基本事实，即我国几十万司法实务者对传统犯罪构成体系近半世纪的司法实践。在理论与现实的反差面前，以更广阔的视角下对中外犯罪论体系进行深入辨析尤显必要。

    一、一枝独秀还是百花齐放：大陆法系犯罪论体系的现状分析

    “所谓体系，就是按照一定原理所组织起来的有关知识的统一体”，而将各种成立犯罪的要素按照一定的原理进行系统化之后的东西，就是犯罪论体系，[②]“它在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了应当受到刑事惩罚的行为的一般条件”。[③]因此，犯罪论体系，即成立犯罪的一般理论，“研究的是一行为可罚性的一般之法律要件”，“探讨的不是个别犯罪类型的特征，而是所有犯罪行为都具有的犯罪概念的组成部分”，[④]是对所有值得刑罚惩罚的具体行为共同条件的高度抽象。今天，我们对德日三元递进式（三阶层）犯罪成立体系的赞誉让人们觉得在犯罪论体系上仿佛是“自古华山一条路”，但如果仔细考察现行大陆法系各国刑法理论就会发现，犯罪论体系的客观状态却是“条条大路通罗马”。除德日刑法的三元递进式犯罪成立体系外，当代大陆法系国家至少还存在以下三种犯罪论体系[⑤]：

    其一，意大利二元犯罪论体系。该体系将犯罪成立条件划分为客观要件与主观要件两部分，它们是所有犯罪成立所必需的“一般条件”。前者“是一种‘客观事实’，或者说是一种人的外在举止（包括由这种举止所引起的结果）”，后者是指任何犯罪都存在的心理因素，“即作为犯罪客观事实存在原因的主体意志”。这种犯罪论体系源于意大利古典学派两分犯罪构成理论，是意大利传统犯罪观，目前在意大利刑法学界依然具有重大影响。即使在当今德日刑法的三元递进式犯罪成立体系支持者为数众多的情况下，意大利的一些谨慎的学者依然得出了二元犯罪论体系在意大利仍然占主导地位的结论。[⑥]

    其二，法国准二元犯罪论体系。这种体系将犯罪成立的一般条件归结为三项，即法有规定、事实要件、心理要件，认为，“所有的重罪与轻罪都有共同的构成。这种共同的构成就是：法律对其实际受到禁止的行为做出明确定义，并且指明，成立这种罪名是否需要有‘行为人有意（故意）实施其行为’，或者仅需‘行为人有不谨慎或疏忽大意’”。对德日刑法所提出的违法性要件（无合法根据要件），法国主流学者则认为，任何行为仅在其受到法律禁止或者不能依法证明其合法时，始具有违法性质。违法性要件应当归结为“法有规定”要件。由于“法有规定”事实上是对罪刑法定原则的论述，因此，犯罪的一般成立条件事实上就是“事实要件”与“心理要件”两项。而类似德日刑法中的违法阻却事由和责任阻却事由则被归结为“不负刑事责任的原因”，分别以“不负刑事责任的客观原因（具有证明效力的事实）”和“不负刑事责任的主观原因（不可归罪的原因）”作为排除行为人刑事责任的根据。[⑦]这种犯罪论体系既迥异于德日刑法，又与意大利刑法的二元犯罪论体系有所区别，姑且称之为准二元犯罪论体系。

    其三，俄罗斯犯罪构成四要件体系。该体系事实上是对前苏联刑法学犯罪论成果的继承，它根据《俄罗斯刑法》第8条的规定[⑧]将犯罪成立条件定义为犯罪构成，它是“构成危害社会行为的客观和主观必要要素的体系，其要件在刑法典总则和分则刑法规范的处理部分中加以描述”，“与任何体系一样，犯罪构成包括完整的许多分体系和要素。犯罪构成中的分体系有四个：客体、主体、犯罪构成的客观方面和主观方面。哪怕一个必要要素不存在，更不用说一个分体系不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，就会导致人的行为不存在犯罪构成。”[⑨]

此外，如果结合各国的刑法规范，我国学者恐怕还不能忽视大陆法系各国刑法理论另外的两个客观现象。其一，同一国家的刑法规范之下两种罪成立体系并存。在意大利刑法理论中，传统的犯罪论体系是自十八世纪以来的二元犯罪论体系，而自上世纪三十年代后德国犯罪成立体系传入后，将犯罪成立条件分为典型事实、客观的违法性和罪过的三元递进式成为意大利犯罪论体系的主流。[⑩]然而，正如有学者所指出：“认为犯罪构成只应该包括‘主观要件与客观要件’的‘二分的犯罪概念’，则完全是一种可以和‘三分的犯罪概念’分庭抗礼的学说。这种理论不但源远流长，而且在现代意大利刑法学中也得到了极权威人士的修正和发展。”[11]其二，不同国家在刑法总则规范内容大体相同条件下却形成不同的犯罪论体系。例如，同属大陆法系主要国家的德国和法国，其刑法关于成立犯罪一般条件的规定大致相同。德国刑法典第二章（该章名为“犯罪”）第一节“可罚性之基础”和第四节“正当防卫和紧急避险”对罪过（包括故意、过失的罪过形式、责任能力、认识错误）和阻却违法与责任的事由进行了规定[12]；而法国刑法典第二编（该编名为“刑事责任”）第一章“一般规定”和第二章“不负刑事责任或减轻刑事责任之原因”同样也对罪过（包括故意、过失的罪过形式、责任能力、认识错误）及排除刑事责任的事由（包括正当防卫、紧急避险等内容）进行了规定，其内容与德国刑法的规定大致相同。[13]在大陆法系各国多元化犯罪论体系并存的格局下，一国刑法理论面对相同的刑法规范演绎出两种犯罪成立体系，而不同国度的刑法在大致相同的总则规定下却形成相异的犯罪论体系，此种情景颇值得玩味。

    二、功能与价值：现代刑法犯罪论体系的基础内核

    大陆法系刑法在构建犯罪论体系上所呈现出的百花齐放的现象清楚地表明，犯罪论体系的构建并非只有某种唯一的选择。但另一方面，在同样的民主政体和法治理念下，面对基本相同的具有刑事当罚性的行为，运用不同犯罪论体系指导定罪所获得的结论却会大致相当[14]。这一客观事实意味着各种犯罪论体系在其基础内核——功能与价值上必然具有某种共性。

    1、现代刑法犯罪论体系的功能

    古代社会不存在现代意义上的犯罪成立体系，但国家司法机关的定罪活动依然存在。在已经存在刑法规范的前提下，现代社会为什么还要进行犯罪论体系的构建？从功利的角度看，如果仅仅是为了对付犯罪，刑法以及根据刑法所形成的犯罪论体系显然是多余的，因为没有了有关犯罪成立的一般条件的束缚，国家的定罪活动可能更加灵活、及时、有效和便利。显然，犯罪论体系的构建不仅是纯理论的兴趣使然，而是客观实践的需要。德国著名刑法学者耶赛克就指出：“犯罪论试图通过创立一般特征，将犯罪行为作为一个整体，从理论上进行研究”，“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对维护法安全是起到很大用的”。[15]日本学者也认为，犯罪论体系“必须有利于明确划分成为犯罪的行为和不成为犯罪的行为之间的界限；为认定犯罪提供统一的原理，并有利于防止在刑事司法中注入个人情感和任意性”。[16]而另一个德国著名学者罗克辛则对犯罪论体系的功能从四个方面做了更为全面的阐述，其一，犯罪论体系所总结的“刑事可罚性的所有条件的组合和分类，首先都具有简化和完成案件审查的实践性优点”；其二，它是“保证法律得到平等和理性适用的重要手段”，“可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性”；其三，犯罪论体系“还意味着对法律适用的一种重要的简化，这就是解除了法官判明方向的工作”；其四，犯罪论体系的构建“能够帮助人们理解具体法律规范与体系化的目的论基础之间的内在关系”，“使创造性的深化法律的工作成为可能”。[17]

    综上所述，现代刑法犯罪论体系的功能可以概括为两点：一是方法论上的功能，目的是为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法和步骤，为实践中认定犯罪提供指导，为实践中的罪与非罪判断提供一个抽象的、共通的标准。从这个意义而言，犯罪论体系都是对既定刑法规范有关犯罪规定的体系性解释，从而为司法活动的三段论定罪逻辑形成共同的大前提。二是价值论上的功能。犯罪论体系不仅确定了犯罪成立的一般条件，而且为定罪活动提供了基本思维方法，这就使罪与非罪的实践判断摆脱了恣意性、非均衡性和不可预测性，而使“合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能”，个体权利不被国家机器肆意践踏有了基本保障。因此，犯罪论体系具有遏制国家滥用刑罚权的冲动、防范法官任意司法的价值论功用。

    2、现代刑法犯罪论体系的价值取向

    就方法论功能的实现而言，由于犯罪论体系为实践中的罪与非罪判断提供了一个抽象的、共通的标准，而对任何犯罪行为的判断都必须根据刑法规范做出，因此，“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致”[18]，这是构建犯罪论体系所应当遵循的首要原则。就价值论功能的实现则来说，它不仅需要对既有法律规范的抽象和简化，更需要在犯罪论体系构建上的观念支持。只有在正确观念和价值取向指导下的犯罪论体系才能实现保障个体权利不被国家机器肆意践踏的价值论功能。一个现实的事例就是，被我国学者所大加赞誉的三元递进式犯罪论体系在德日法西斯主义盛行年代依然存在是基本的定罪模式，但却并未发挥保障人权作用。因此，“犯罪构成体系只是一幅皮囊，关键在于赋予什么样的灵魂”。[19]而这个灵魂就是犯罪论体系的价值取向。

    现代民主法治社会中，作为定罪标准和指导的犯罪论体系应当具有何种价值取向？从正面来看，犯罪论体系应当“将刑事政策的价值判断溶入刑法体系，使得法律的基础、其明确性和可预测性、无矛盾的相互配合和细节方面的影响出现于每一种可以想象的案件中”；从反面而言，又必须对所构建的犯罪论体系心存警惕，防止人们落入“非常抽象的程式化的刑法解释学的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念从而忽视具体案件的特殊性。”[20]这种危险表现在：一方面会导致司法人员在通过体系性的推导寻找解决问题办法过程中“忽略具体案件中的正义性”，另一方面，犯罪论体系在简化和减轻司法者寻找法律的困难的同时“减少了解决问题的可能性”并与刑事政策不相符合。[21]由此可见，犯罪论体系的价值取向应当以现代民主法治社会的刑罚正义观为核心内容，具体包括以下三点：首先，犯罪论体系应当以实现与保障法的安定性，根据犯罪论体系所确定的具体犯罪的成立条件应当是明确和可预测的，满足刑罚一般正义的需要，实现罪刑法定主义的基本要求。其次，犯罪论体系应当能够体现现代刑法的实质犯罪观。现代刑法的目的是“保护人们在社会中的共同生活，使之免遭严重违法行为的侵害”，而刑罚则是“根据不法和罪责的程度，为维护法秩序目的而规定和科处的、被理解为一种社会伦理非难的制裁”。[22]因此，根据犯罪论体系所认定为犯罪的行为应当是国家值得动用刑罚处罚的行为，犯罪成立一般条件应当在质与量上体现行为对社会的客观危害和行为人的主观可谴责性。其三，犯罪论体系既是对成立犯罪一般条件的抽象和概括，也应当具有实现个别正义的机制。成文刑法规范的抽象性、语言文字的模糊性以及客观事实的纷繁复杂都导致根据刑法规范的文字表述运用犯罪论体系所确定的“犯罪行为”中很可能包含实质上不值得刑罚处罚的行为，犯罪论体系应当具有将这种不值得处罚行为排除出去的机制。

 三、功能与价值的实现：现代刑法犯罪论体系的基本特点

    1、可罚行为类型的包容性

    在罪刑法定原则要求下，各国犯罪论体系为了实现其方法论的功能，无一例外地都将值得刑罚处罚行为进行抽象和类型化。所谓包容性是指犯罪论体系所抽象出的可罚行为类型在基本组成要素上既包括行为的客观面，也包括行为的主观面。前文所述大陆法系的二元犯罪论体系、准二元犯罪论体系以及犯罪构成四要件体系，其可罚行为类型显然同时都包含了行为的客观面特征和主观面特征。而在德日体系中，可罚行为类型是以构成要件（tatbestand）的方式呈现出来，其内涵则存在一个变化过程。在贝林格首倡的古典犯罪论体系中，构成要件被设定为纯“客观的”，即只是对行为客观面的、外在的特征的描述，这“意味着把所有主观的、内在心理性过程都排除出行为构成，因为她们全都被分配给了罪责。”[23]然而，这种纯客观的可罚行为类型很快就在司法现实面前遭到了否定。因为构成要件不仅是司法定罪的基本标准，而且起着指导社会公众行为的作用，将客观与主观要素都纳入可罚行为类型中，将构成要件作为一个包含主客观内容的综合评价标准，更符合人们的认识规律和客观事实。“就现实性而言，犯罪确实是一个不可分割的实体。它可以像多棱镜一样有不同的侧面，但却不能分解为一个个相互的构成要件。真正的犯罪只能是以整体形式存在的具有内在联系的统一体”，“如果不考虑行为的心理因素，就不可能对人的行为做出任何有价值的判断。”[24]正如英美法系学者所言：“行为无罪，除非内心邪恶（An act does not make a person guilty of a crime unless the mind is also guilty）”。[25]事实上，“在许多案件中，不仅仅是罪责，而且还有构成行为的不法，都取决于行为人的意志指向——也就是说，取决于主观的、内在心理性的要素。”[26]显然，德日古典犯罪论体系中的纯客观的构成要件观事实上是将本身是统一实体的行为的主客观内容肢解为相互独立的要件，是一种违背认识规律的绝对形式主义的分析方式。基于这个理由，主观的内容被不断地补充进构成要件的内容中，先是内心倾向、目的等特殊的主观构成要件要素，然后是故意、过失等一般的主观构成要件要素。无论在德国还是日本，主观要素是构成要件的基本内容已经是在理论上没有争议的问题。

    就英美法系刑法的犯罪论体系而言，可罚行为类型的构成要素也包括犯罪行为的客观特征和主观心态两部分。在美国刑法教科书中，可罚行为的基本要素被称为“Ingredients of crime”（犯罪行为的组成），包括“Mens rea（Intent）”——犯罪心态和“Actus reus”——犯罪行为的客观样态两部分；[27]在英国刑法教科书中，可罚行为的基本要素被称为“The elements of a criminal offence”（犯罪行为的要素），包括“The external elements（Actus reus）”——犯罪行为的外在要素和“The mental element（Mens rea）”——犯罪行为的内在要素。[28]我国学者对此总结说，这些行为的客观特征和主观心态构成犯罪成立的本体要件，它们是种种具体罪行的抽象，形成行为样态。[29]

    2、可罚行为类型的价值化

    所谓可罚行为类型的价值化是指犯罪论体系中所抽象出的一般性可罚行为并非是价值中立的类型，而是具有价值判断的蕴涵。在英美法系的双层次犯罪论体系中，作为犯罪本体要件的一般性可罚行为由刑法分则性条款所规定的具体构成要素抽象而成，而这些分则性条款则是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设全体之下的，它是刑事责任的基础，侧重体现的是国家意志，其价值内涵是显而易见的。[30]

    在法国刑法的准二元犯罪论体系中，犯罪成立的一般条件归结为三项，即法有规定、事实要件、心理要件，其中的事实要件与心理要件构成可罚行为类型，“法有规定”则是所有（具体的）可罚性行为共同的前提。“法有规定”意味着这种行为受到法律禁止，因此，这种可罚行为类型的构建具有明显的价值取向。意大利刑法的二元犯罪论体系更是明确指出，“所谓犯罪的法律形象（即可罚行为类型——笔者注），就是包含法律规定的全部构成要件的犯罪事实，因此，没有犯罪心理因素，或者不考虑否定犯罪存在的正当化原因，就不可能有准确的犯罪形象”，“违法性是‘犯罪本身固有的内在本质’，因而只能是对行为的整体评价”，可罚行为类型（犯罪的法律形象）必然包含心理因素和价值因素。[31]俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系认为，犯罪构成不仅是对可罚行为的类型化，而且是“客观危害社会的行为的事实构成”，是“构成行为社会危害性的客观要件和主观要件的客观存在体系”，是行为人承担刑事责任的根据。[32]因此，这种犯罪构成体系所抽象的行为类型必然是具有价值内涵的行为类型。

    在贝林格首倡的古典的三元递进式犯罪论体系中，作为可罚行为类型的构成要件被设定为“无价值的”，“行为构成（即构成要件——笔者注）不包含法定的评价”，“是纯粹的不包含任何违法性要素”的行为类型。[33]其目的在于排除法官的任意性，最大限度地实现罪刑法定原则的宗旨。然而，人们在实践中发现，将构成要件完全中立化事实上根本行不通。由于构成要件本身在内容上并非只是记述性要素，而且还存在大量的规范性要素，必须进行价值判断，更重要的是，构成要件的形成本身就是价值选择的结果。就刑法而言，“应当处罚的行为是违法有责的行为，但并不是所有的当罚行为都能够作为犯罪予以处罚。国家从谦抑原则的角度出发，在应当处罚的行为中，仅将真正有处罚必要的行为抽象出来作为犯罪，并对其科处刑罚”[34]，而罪刑法定原则又要求必须事先将应当处罚的行为类型化，因此，立法者是将当罚行为类型化之后抽象为构成要件的，这种通过抽象而形成的“构成要件是刑法规范所关心的行为类型，而刑法规范是以保护社会生活上的重要生活利益为目的的”，因此，在本质上，它是指将法益作为事实而予以侵害或者危险化的行为类型。[35]可以说，立法者总是将值得科处刑罚的行为类型化，作为可罚行为类型的构成要件必然是违法有责的行为类型。正如德国学者罗克辛所指出：所有的刑法规范都是命令公民实施一定的行为或者禁止公民实施一定的行为，这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的，是社会无法忍受的，所以要通过构成要件规定这些行为并处罚它们。[36]

    3、实质正义的实现：“原则—例外”模式与“规范—超规范”机制

    犯罪论体系对可罚行为类型的抽象使得值得刑法惩罚对象的一般性条件得以阐明，在一般意义上实现了定罪的均衡性，使形式正义与一般正义得以实现，但这种行为类型毕竟是舍弃了具体行为的特殊性而对共性的抽象，为了防止对该行为类型的纯形式主义适用，避免忽视客观生活的复杂性与特殊性，最终导致刑法在实质正义（个别正义）上的缺陷，各种犯罪论体系都运用了“原则—例外”模式和“规范—超规范”机制将表面上符合可罚行为类型而实质上不值得处罚的行为排除出去，在一般正义的前提下求得实质正义的实现。

    （1）所谓“原则—例外”模式是指各犯罪论体系在设定犯罪成立的一般条件时，都是将可罚行为类型的各构成要素作为行为构成犯罪的基本条件，当具体行为的特征与可罚行为类型的构成要素相符合时，该行为原则上成立犯罪，但如果出现了刑法所规定的排除行为犯罪性的事由，该行为则不构成犯罪，这些事由事实上就是例外性条件，它们是从消极的角度对成立犯罪的条件进行规定。它们将形式化的可罚行为类型赋予了实质化的内涵。

    在英美刑法中，行为符合犯罪本体要件所规定的主客观方面的条件原则上成立犯罪，而作为责任充足条件的合法辩护事由则是犯罪成立的例外性条件。它从反面表明，要成立犯罪除应当具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能。在刑事司法活动中，公诉方只需要证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础，如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。如果被告人在责任能力、行为的正当性或行为的可宽恕性方面能够举证进行辩护，便可排除犯罪。[37]这种极富控辩对抗色彩的双层次犯罪论体系是非常典型的“原则—例外”模式。

    在德日犯罪论体系中，由于构成要件是违法、有责的可罚行为类型，因此，符合构成要件的行为原则上就具备违法性和有责性，只要不存在例外的排除违法事由或排除责任事由就构成犯罪，违法性和有责性都是通过确认是否存在排除违法事由或排除责任事由的消极方法来确定。[38]在德日刑事诉讼的司法实践中，对于符合构成要件的事实，由检方承担举证责任，对于构成法律上的妨碍成立犯罪事由的事实，则由被告人一方举证，而所谓“构成法律上的妨碍成立犯罪事由的事实最终就是违法阻却理由或责任阻却理由”。[39]所以，“犯罪成立的基本事实原则上成为证明的对象，而阻却事由作为例外事实予以考虑，也就是说，犯罪论的体系是根据原则—例外的关系来构筑的”。[40]其特点是，在犯罪成立的条件上，作为例外条件的排除犯罪性事由与作为原则条件的可罚行为类型相对分离，是相对独立的犯罪成立条件，违法性与有责性都是对行为整体的价值评价。

    法国准二元犯罪论体系、意大利二元犯罪论体系和俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系中作为例外条件的排除犯罪性事由不是相对独立的犯罪成立条件，而是作为可罚行为类型主观或客观构成要素的消极性条件而存在，这些消极的、例外的条件是对可罚行为某个构成要素的否定，通过对构成要素的否定进而导致对行为实质犯罪性（可罚性）的否定。在意大利二元犯罪论体系中，德日体系中的阻却违法的事由被称为“排除犯罪的客观原因”，是作为“犯罪客观要件所研究的内容之一”，而阻却责任事由则被作为“排除犯罪的主观原因”或罪过的要素纳入犯罪主观要件中。[41]在法国准二元犯罪论体系中，阻却违法的事由被称为“不负刑事责任的客观原因”，成为“排除该行为作为犯罪的‘法有规定’要件”的消极条件；而阻却责任事由作为“无刑事责任的主观原因（不能归罪的原因）”则是排除“心理要件”的消极条件。[42]在俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系中，由于犯罪构成中任何一个必要要素或分体系（即要件）不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，导致人的行为不存在犯罪构成，因此，其排除犯罪成立的例外因素必然是对各要素或各要件的否定，通过对组成要素或要件的否定证明行为不符合犯罪构成，进而否定行为的犯罪性。俄罗斯学者认为，其刑法第13章所规定的“排除行为有罪性质的情节”（包括正当防卫等）所“排除的都不是某些犯罪要件，而意味着整个犯罪构成的不存在”。而在论述这些情节为什么导致犯罪构成不存在时，则是以该情节对某个犯罪构成要件的否定为由来论述的。例如，执行命令、身体或心理受到强制等事由之所以排除行为的有罪性质，在于“行为人造成的损害并非出于其意志和愿望”，而是“他们被剥夺了完全控制自己行为的可能性或处在执行对他们具有强制力的命令或指令的过程中。”[43]这显然是对犯罪构成主观要件的否定。

    （2）所谓“规范—超规范”机制是指现代社会的各种犯罪论体系都存在以超规范的内容从实质犯罪观角度否定行为犯罪性（刑事可罚性）的机制。罪刑法定原则要求刑事可罚行为的基本条件都由法规范明确规定或可以从法规范推定出，这使可罚行为具有了（法）规范性。但是，现代刑法所处罚的只能是实质上值得动用刑罚惩罚的行为，而由于规范的抽象性、一般性和社会生活的复杂性，对行为是否在实质上值得处罚的评价却无法单纯通过规范自身而获得，超（法）规范评价因此而成为必要和可能。这种“超规范”机制事实上是犯罪论体系“原则—例外”模式中，“例外”内容的具体化和补充化。

    英美法系的超法规机制存在于作为责任充足要件的“合法辩护”中。这些辩护理由在规定在法律中之前就已经存在，它们是长期司法实践的理性总结，是判例法传统的产物。因此，即使刑事法律已明确规定了多种合法辩护理由，但依然允许法官为实现实质正义而（通过判例）创造新的辩护理由以此来解决可能存在的合法与合理的冲突。[44]同时，由于具体犯罪条文（如盗窃罪）的规定中只涉及定性描述而没有定量的规定，法律赋予了司法官员（包括警察、检察官、法官）较大的自由裁量权，将情节轻微不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外。[45]

德日刑法体系中，违法性和责任要件中则充满了“超规范”色彩。以违法性要件为例，各国刑法的理论与判例都允许超法规的阻却违法事由存在。在《德国刑法典》中，只有关于正当防卫、（阻却违法性的）紧急避险的规定，但德国刑法界都公认被害人的同意与推定同意、职权行为、被允许的危险等事由也是超法规的正当化理由，可以阻却违法性。[46]究其原因在于，大陆法系的犯罪成立要件中，违法性虽然是独立的要件，但违法性的判断标准却不是法定的而是超法规的，不是形式的而是实质的。“由于合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以至于合法判决的作出，在很大程度上不得不借助于成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何”，[47]于是，“借助于实质违法性学说，能够在法律所承认的范围之外，发展新的合法化事由”乃理所当然。[48]

意大利二元犯罪论体系认为，“排除犯罪的客观原因”的合法性根据在于“利益平衡”的结果或者是行为“无社会危害性”，这种根据显然不是源于法规范，而是源于超规范。由此，意大利刑法在“排除犯罪的客观原因”之外还存在“非刑法规定的排除犯罪原因”，如医疗行为、暴力性的体育行为等。[49]法国刑法的准二元犯罪论体系表面上虽然没有超规范判断的内容，但在司法实践对犯罪成立与否的判断中，仍然存在超规范判断。例如，出于治疗原因而堕胎、出于善意而违反海关规则是不负刑事责任的客观原因，“用已经取得经济进步来证明本因应受到禁止的所谓‘拟制竞争的串通行为’的合理性”等。这些具体的“不负刑事责任的客观原因”显然都是根据超规范内容做出的。其原因在于，“立法者仅惩罚那些有意实施的具有反社会性后果的行为”。[50]而这些原因恰恰就可以导致行为实质上不具有反社会性。

    在法律上，俄罗斯刑法典第14条犯罪的法律概念从社会危害性角度对值得刑罚处罚的行为的根本特点做了实质化的规定，在犯罪论体系上，犯罪是符合犯罪构成四要件的行为，犯罪构成是体现行为社会危害性的行为构成，这就为行为的非犯罪性判断提供了超规范的空间。俄罗斯刑法犯罪构成体系的超规范判断机制典型地体现在对情节轻微行为的非犯罪化上。俄罗斯学者明确指出：情节轻微的行为在同时具备两个条件时不是犯罪，一是它应该在形式上具备刑事法律所规定的犯罪要件，二是它在实质上不具备社会危害性。俄罗斯学者在论述不构成犯罪的情节轻微行为所具备的第一条件时使用了“形式上”和“刑事法律所规定”两个定语，以此与实质上符合犯罪构成的真正的犯罪区别，并指出，“一般说来，之所以不具有社会危害性，是因为行为所造成的损失是轻微的”，[51]这实际上说，轻微情节在一般情况下是作为否定犯罪构成客观方面的条件而存在，这就将犯罪概念的超规范的社会危害性判断纳入到行为是否符合犯罪构成的判断中，从而避免了体系上可能出现的既符合犯罪构成又不成立犯罪的矛盾。

 四、价值、功能及实现途径：中国刑法犯罪论体系

    1、模式、价值与功能：我国犯罪论体系的基本特点

 首先，从模式上看，我国刑法理论与实践中的犯罪构成要件即是指犯罪成立条件，犯罪论体系即犯罪构成要件体系，与当今俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系基本相同。我国刑法理论的通说与刑事司法实践都认为，所谓犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观、客观要件的有机统一的整体。[52]这种犯罪构成不仅存在法律的表现形式，而且是在内容上（表现为四个要件）能够决定行为的社会危害性及其程度的犯罪构成，这就保证了根据它所确定的犯罪不仅是刑法规范明文规定的，同时也必然是实质上危害社会并值得动用刑罚处罚的行为，“犯罪构成各要件的实质是各种犯罪行为特殊本质在行为不同侧面的表现，它们分别从不同角度说明了罪与非罪、此罪与彼罪的区别。”[53] 而德、日为代表的大陆法系刑法的构成要件只是纯形式的行为轮廓，其实质判断是在违法性与责任二要件中解决。该特点决定了我国刑法中的每一具体的犯罪构成必须既存在法律的规定，同时又能够体现犯罪的本质特征，即犯罪是具有严重社会危害性的应受刑罚处罚的行为与犯罪是符合犯罪构成要件的行为具有一致性。根据这一特点，我国有学者正确指出：我国的犯罪构成理论是将行为作为一个整体，再循着一个行为的各个侧面应具备什么条件时才可以评价为犯罪的思路，把行为的不同构成部分划分为犯罪构成的各个要件。这些部分首先要能说明该类行为的某个侧面的外在特征，同时还应能够说明该类行为在该方面的应当具有的价值评价特征，即应是现象与本质的统一。这决定了犯罪构成各个要件中法律评价因素的存在，没有它们，整个犯罪构成的价值评价就不存在。[54]

其次，从方法论功能的实现来看，作为为实践中认定犯罪提供指导的犯罪论体系必须符合刑法规范的基本规定。任何犯罪论体系都是以犯罪的法律概念为基础，其全部内容都是对犯罪的法律概念进行逻辑分析、展开的结果。[55]因此，犯罪论体系不能离开现实的刑法规范而构建。而我国刑法关于犯罪成立一般条件的规定与德日刑法体系有明显的不同。例如，我国刑法规定的犯罪故意既包括对行为客观内容的明知，也包括对行为社会属性（社会危害性）的明知，其犯罪故意中的认识因素与意志因素是心理事实与价值评价的统一，而德日体系中的故意只是对构成要件客观内容的明知与容忍[56]，其认识因素与意志因素是纯粹中性的、无色的心理事实，而对该心理事实的价值评价则是在责任要件中，通过违法性认识判断和期待可能性判断来实现。因此，在我国刑法犯罪构成中，心理事实与对它的规范评价是合二为一的，作为主观要件的故意、过失本身就包含有规范价值评价的因素，与大陆法系中的作为责任要素之一的故意、过失名同实异。这种法规范上的差异决定了以德日体系为蓝本而重构我国的犯罪论体系不具备法律上的基础，强行重构很可能导致司法实践的混乱。这恐怕也是实践部门对理论界的争论集体“失语”的重要原因。

   再次，从价值论来看，我国犯罪构成体系不仅具有可罚行为类型化特点，而且同样具备“原则—例外”模式。我国刑法对犯罪实质概念的明确规定决定了我国刑法中作为犯罪成立要件的犯罪构成不仅存在法律的表现形式，而且是在内容上（表现为四个要件）能够决定行为的社会危害性及其程度的犯罪构成，这就使可罚行为类型化、法定化的同时，也保证了行为类型的价值化，根据它所确定的犯罪必然是实质上危害社会并值得动用刑罚处罚的行为。由于“犯罪构成各要件的实质是各种犯罪行为特殊本质在行为不同侧面的表现，它们分别从不同角度说明了罪与非罪、此罪与彼罪的区别。”[57]通过确认行为不符合犯罪构成中任何要件的规定，就可否定行为符合犯罪构成，进而排除行为的犯罪性，因此，我们在行为构成的四个方向都具备辩护的可能性，而在传统教科书中的犯罪构成以外所论述的排除犯罪性事由，事实上都可纳入某个要件中作为该要件的消极性因素而存在。这与法国准二元犯罪论体系、意大利二元犯罪论体系和俄罗斯刑法的犯罪构成四要件体系所采取的原则——例外模式具有一致性，作为例外条件的排除犯罪性事由不是相对独立的犯罪成立条件，而是作为可罚行为类型主观或客观构成要素的消极性条件而存在，这些消极的、例外的条件是对可罚行为某个构成要素的否定，通过对构成要素的否定进而导致对行为实质犯罪性（可罚性）的否定。例如，我国刑法中的正当防卫行为之所以不构成犯罪不是因为其属于犯罪构成之外的排除犯罪性事由，而是因为正当行为不具备犯罪客体要件和犯罪主观要件。事实上，当代俄罗斯刑法学者对此已经有正确的认识，他们指出：如果排除行为有罪性的情节的存在使表面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为或对社会有益的行为，这种情节所导致的是整个犯罪构成的不存在。[58]所谓行为符合犯罪构成但却因在四要件之外存在排除犯罪性的事由而导致的犯罪论体系内外矛盾并非事实。

最后，由于犯罪实质概念的存在，我国犯罪论体系同样存在“规范——超规范”机制。罪刑法定原则下的刑法分则条文规定的可罚行为类型是定罪过程中的规范机制，但书所设置的“情节显著轻微，危害不大”和犯罪故意、过失规定中的行为人主观上社会危害性认识的判断则具有明显的“超规范”色彩。这种超规范机制的存在使犯罪构成体系不再是一个封闭的体系，而具有了开放性可能。在罪刑法定主义成为刑法的基本原则后，判断犯罪的成立与否是法律的明确规定，由于行为的客观特征已经在分则性规范中做了相对明确的说明，因此，“超规范”事由只具有出罪功能而不会导致仅仅根据客体而“入罪”。

 2、价值与功能的实现途径：犯罪构成要件的实质化解释

    我们认为，目前学界对我国犯罪构成体系的种种非难其核心在于对犯罪构成的形式化理解，而所有关于犯罪论体系重构的建议和途径，事实上都是追求和实现犯罪成立条件的实质化。许多学者认为：由于中国的刑事违法性评价是形式化的犯罪构成评价，且是一次性的、综合性的评价，中国的刑事违法性审查是一种形式审查，即是否符合法律规定，在罪刑法定原则确立后，行为有刑事违法性而实质上无严重社会危害性的矛盾日渐突出，如果严格依照罪刑法定原则处理显然有违实质正义。因此，在行为形式上符合犯罪构成、具有刑事违法性的情况下，将实质上不具有严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，构建认定犯罪的第二道过滤网，能够起到了“软化”成文刑法规范的僵硬性、在保证一般正义的前提下实现实质正义和个别正义的作用。[59]基于这种认识，学者们所提出的改造现有判断犯罪成立与否体系几乎都将社会危害性标准纳入其中，进行刑事违法性与社会危害性的双层次审查，即首先对行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件进行形式审查，然后以一定程度的社会危害性为标准（有些学者又称为“可罚的社会危害性”）对符合犯罪构成要件行为再进行实质审查，形成罪刑法定与可罚的社会危害性相结合的“双限司法标准”。[60]而事实上，我国的犯罪构成体系不仅本身就具有实质化的特点，而且同样具备“原则—例外”模式与“规范—超规范”机制，能够满足刑罚实质正义与个别正义的要求。由于成文刑法对每个具体犯罪构成要件规定的不完整性与不精确性，单纯根据法律条文的文义记载判断行为成立犯罪与否不具有自足性，而我国又没有对刑法的违宪审查制度，因此，我国刑法要实现犯罪论体系的方法论和价值论上的功能，必须也只能通过以实质犯罪观对犯罪构成要件的实质解释来完善。[61]

    我国刑法典第十三条犯罪概念的规定是行为是否成立犯罪的根本标准。作为犯罪概念组成部分的但书——“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”正是刑法对行为成立犯罪之社会危害程度要求从反面角度的纲领性法定表述。作为犯罪概念的核心，但书提出了判断罪与非罪的总标准，表现的是所有犯罪行为的共同本质，具有高度概括性和超规范特点。相对而言，我国的犯罪构成作为犯罪成立要件虽然也必然反映犯罪的本质，但“犯罪构成是从犯罪行为的内部结构的角度说明犯罪行为的构成要素各有什么特点”，具有外在与直观性，在实践中可以作为决定犯罪成立的标准。[62]而但书对犯罪行为危害程度的要求则是通过对具体犯罪构成要件的解释而形成的量的规定性，最终体现在除犯罪客体之外的其他三个要件中。正如俄罗斯学者在解释《俄罗斯联邦刑法典》第十四条第二款关于犯罪概念的但书时所述，“执法机关必须不仅要判明行为与刑法典分则中描述的某一犯罪在形式上的相似之处，而且要解决行为的社会危害性问题。评价行为危害性的标准应该是法律要件在行为中的表现程度。”“只有犯罪要件在行为中的表现程度轻微，才能证明行为的情节轻微。”[63]因此，但书是我国刑法有关犯罪本质的体现，但却不能将但书直接用于具体的罪与非罪判断，而只能将它作为对具体犯罪构成要件实质解释的标准和指导原则。

    在第13条但书中，“显著轻微，危害不大”是以“情节”为基础就犯罪客体（法益或社会关系）受行为危害的程度所做的判断。这里的“情节”是指除犯罪客体外能够决定行为之危害程度或曰行为之可罚性而最终影响定罪的各种情况的总和，既包括客观方面的因素如行为的手段、时间、地点、对象、犯罪数额、行为后果，也包括行为主观方面的因素如动机、目的，还包括行为人自身的因素如初犯、偶犯、身份等。以最高人民法院《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》为例，其第六条就规定，有关盗窃行为的手段（破坏性手段）、对象（残疾人的财物）、主体的身份（未成年人）、主观状态（被胁迫）等都是影响犯罪成立的情形，是“情节显著轻微，危害不大”的具体表现。但书的这一特点不仅使它可以用于解释在分则规范中缺乏定量因素的罪刑条款，而且也成为我们理解刑法分则条文中已规定的定量因素（如危害后果）的基点。在犯罪构成四要件中，犯罪客体（刑法所保护的社会关系或法益）本身是独立于行为之外的一种客观存在，当它们由于立法机关的选择而进入刑法保护视野后，在判断具体行为成立犯罪与否时就成为一个常量，而该行为的危害程度以及是否具有可罚性最终是通过其余的因素体现出来，并成为决定某种具体行为成立犯罪与否的变量。根据犯罪的概念，由于在刑法保护的客体确定后，但书中的“情节”是决定犯罪成立的关键因素，其内涵就必然能够容纳除客体以外的犯罪构成要件的所有具体内容。更重要的是，但书是以法律规范的形式存在于刑法典中，这使得对犯罪构成要件进行实质化解释具有了合法性依据。以我国刑法伪造货币罪的规定为例：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该法条用语清晰、明确，不存在模糊性，根据刑法典第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，伪造任何数量的货币都应构成伪造货币罪，但这种适用方式显然违背实质正义。为防止出现对实质正义的违背，唯一的救济方式是在司法适用中通过对该犯罪构成要件的实质化解释在犯罪成立条件上的设立程度要求，这意味着对该条文字面意义的扩张和创造。但书所具有的法律规范性使这种“例外”性的实质解释具有了合法性依据。因此，刑法有关具体犯罪罪状的规定是我们进行解释的对象和出发点，而但书则是这种实质化解释的指导原则，是连接法律的形式规定、文义表述与犯罪构成的实质内涵的桥梁，除了犯罪客体之外，犯罪构成的其他三个要件都可以但书为指导而纳入实质解释的范围，通过解释，实现犯罪论体系中的“例外”与“超规范”机制。

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