基于现代商法视阈下的商人概念之判定

于新循*

(四川师范大学 法学院，四川 成都 610068)

摘  要：商人概念是商法的基石，对商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础。但商人概念却是商法学中一个最为基本但又常常令人一筹莫展的概念。基于此，需要厘清对商人概念所应持有的法律态度，慎密给出商人概念，多维定向商人的判定基准。这样，才能在获得充分法理支持的基础之上得出一个较为确定的商人概念，从而便于理论上及实践中的判别适用。

关键词：商人概念；商人精神；法律人格；判定基准

一、对商人概念所应持有的法律态度

商人概念是商法的基石（商法的两大基本构成要素即商人及商行为）。正如有学者指出那样：现代市场经济条件下，对商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础，也是商人参与商事活动、国家管理和调控商事竞争的法律依据，可以说商人概念的混乱必然影响商事立法的质量，影响到一个社会的市场经济秩序的建立和健康发展[1]。

无疑，在法律上区分商人与非商人的意义显然：首先，商人的法律条件并非总是等同于非商人的条件，某些人可以成为民事主体，但是不得成为商人。因商人的条件是特殊的，故由法律特别加以规定；其次，某些特殊的法律规则仅仅对商人适用，对非商人不得适用，如商事活动的推定规则、商人连带责任的强化规则、商人财产的独立性规则、公司法人人格否认等规则；商人适用特殊的程序，而非商人不适用这些程序，如商人破产程序、重整程序等；最后，法律对商人强加了某些特殊的义务，而非商人则不承担这些义务，如商事登记义务、编制及保存商事账簿义务等[2]。

关于商人概念，尤其是大陆法系民商分立国家和地区普遍使用并在法律上予以明确定义，其他国家和地区则较少使用或者仅在传统意义上指称经商的个人时才使用“商人”一词，我国亦是如此（在现代日常生活中习惯称商人为“商家”甚至“业主”）。

事实上，我国有不少学者反对使用“商人”概念。究其原由，一方面，反对者的一个主要理由即认为商人已失去其历史上的特殊地位。就历史而言，为适应商品经济发展的需要，中世纪的欧洲赋予商人以特殊社会地位显然是有其必要性的，若没有当时独立的商人、商业行会、商人法，商品经济以至市场经济的发展是难以想象的。然而，现代商人固然已失去其历史上特殊的社会地位，在现代社会再将社会分成不同的职业阶层确无必要，但是把民事主体从事商行为时的身份命名为“商人”则并无什么不妥。商人有无特殊的社会地位，全在于法律规定，而不在于其名称[3]；另一方面，反对者即认为现代的企业也就是过去的商人。当然，就此而言，企业为商人当属无疑，且现代商人确以企业为核心（现代企业中最为典型、最具市场影响力、最富有资本意义及规模效益等时代特征的企业形态则无疑为公司），但商人却未必全为企业。其理由是商人有企业商人（组织商人）与非企业商人（非组织商人）之分，而企业其实并未包括商人全部，仅包括全部商法人和部分商合伙以及少部分的商自然人而已；此外，也有学者籍以立法体例的传统差异，认为在民商分立的立法体例下界定商事主体（即商人）与商行为是必要的，但在民商合一的立法体例下界定商事主体与商行为的概念仅具理论认识上的意义，对法律实务并无多大的价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商事主体与商行为而不适用于普通的民事主体与民事法律行为，但在民商合一的立法体例下则不存在此一问题[4]。其实，在民商合一立法体例下，商人同样具有极为重要的理论、立法及实务价值，尤其在现实中国的商事理论及立法上更是如此。

就我国现阶段而言，使用“商人”概念的现实意义可谓十分重大。对于历史上曾长期固守“轻商”、“厌商”、“抑商”等落后观念，商人观念较为淡漠，甚至商人在某种意义上已成为一个贬义词的中国社会而言，这种社会生活中鄙视商人的不良传统和心态曾严重抑制了我国商品经济的发展。鉴于此，在当代市场经济环境下，为适应时代发展潮流，我们当应旗帜鲜明地高举现代商人旗帜，倡导现代商人意识，彰显现代商人理念，弘扬现代商人精神[①]——当然，这与现实中对商人“顶礼膜拜”等无端滥化却是判然有别的。

二、商人概念的给出

可以说，商人概念是商法学中一个最为基本但又常常令人一筹莫展的概念。对于商人概念，我国学者理论上更多使用的是商（事）主体一词，他们从不同角度进行各自概括。其中，代表性定义主要有：1.“商事法律关系主体说”，即指依法参与商事法律关系，能够以自己名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人或组织[5]。该定义侧重从主观主义角度揭示商人的本质特征；2.“商行为主体说”，即指依商事法规定参加商事活动、享受权利并承担义务的人[6]。或者，指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人[7]。这些定义主要从客观主义角度揭示商人的行为特征；3.“技能说”，如有学者指出，现代商法认为商人是从事货物交易业务的具有专门知识或技能的人[8]。此说即源于以技能标准为核心的美国法，应该说技能标准对确认现代商人的意义十分突出；4.“标准说”或“要件说”，即指以一定的组织形式，从事营业活动，拥有独立财产，经注册登记，并以自己的名义实施商业交易为职业的组织或个人[9]；5.“企业说”，认为商法就是企业法，商人指的就是企业。这在日本较为流行，也为我国不少学者所支持。我们认为可称之为最狭义的商人；6.“法定主体说”（该说可谓主流学说），即指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。也就是说，以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件，凡以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”[10]。或者，具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，独立享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任的组织和个人[11]。类似地，专指以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织[12]。也有学者就商人定义专门指出：具有商事能力，即特定营业范围内商法上的资格，也即法律为了对从事营利性活动所加资格限制而在民事能力基础上由商法赋予的商事能力，能够以自己名义从事营利性商行为，独立享有商法上的权利并承担商法上义务的组织和个人。凡是符合一定条件的人都是商人，而不管其活动的经济领域[13]；7.还有所谓的“广义说”，即将商人与商主体分别对待，认为商主体指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利、承担商事义务的公民和组织。并认为，商主体一般可概括为商人（即狭义的商主体）、商会和商事主管机关[14]。该定义认为广义的商人是商主体，商人是商主体的狭义概念。其中，将商事主管机关（甚至有的还将消费者）等作为所谓广义商主体对待是其明显弊端，犹如民法将行政机关也纳入民事主体一样。该观点其实是将商法主体概念与经济法主体概念混同在一起，忽略了商主体的本质和特征。另外，作为我国社会团体法人的商会这一非营利性组织，其本身也不能是商主体。

可以说，以上定义整体而言可谓大同小异，当然其中也存在一定的混乱，但毕竟从不同角度揭示了商人概念。

本文所称商人，即商事法律关系主体——商主体或商事主体（商人与商主体实为一个概念，尽管有的学者将其二者分别对待），一般也称市场主体、经营主体或经营者等。严格意义上或者说狭义上的商人是指依商法规定具有商事能力资格，经主管机关登记注册，以自己名义独立实施商行为并以之为业（即从事营业），依法享有商事权利和承担商事义务及责任，具有独立或相对独立之法律人格的组织体和个体（该个体也是一定程度上的法定“组织体”）。应指出的是，此处“相对独立”指不完全独立。显然，法律人格即法律主体资格，并不直接等同于法人资格或法人人格，法人资格只是法律人格的下位概念。商人具有以自己名义——商号独立从事商行为的商事能力，具有独立或相对独立之法律人格，即具有法律主体资格，但并不都具有完全独立的财产、意志、利益及责任[②]等法律人格要素[③]所构成的主体特征或者说主体品格，即并不都具有法人资格，如商自然人和商合伙即是（但法国法及日本法认为法律人格即为法人，所以合伙也具有法人资格，不过这可视为立法特例。至于英美法系国家，法人概念则是缺位的）。简言之，商人即依法经登记注册以自己名义实施特定商行为并以之为职业的商自然人、商合伙及商法人。其中，对于现实中存在的一定数量的未经登记的事实商人（并非为违法商人，如德国法上的“自由登记商人”），我们可将其与严格意义上的商人合称为宽泛意义上或者说广义上的商人（但显然有别于上述所谓的“广义说”）。

如此界定商人似乎与我国民法学者对民事主体的界定大同小异，其实不然。在部门法的相互关系上，因民事关系是公民、法人、非法人组织等平等民事主体（可称之为抽象的“道德人”）之间以及相互之间基于民事行为而形成的社会经济关系；而商事关系则集中体现为公司、合伙、独资等平等商主体实施商行为所形成的经济关系，该主体是不含有自然人特征之抽象的经营单位（可称之为具体的“商人”或者说“经济人”），其营利性行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。所以说，民法是对平等民事主体之民事关系作出规定的一般法（此为通说，但我国理论界关于二者关系仍存在颇多纷争），其调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为，是抽象化的法律表现；而商法则是对平等商主体之商事关系作出专门规定的特别法，其调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营或与营利相关的行为，即商人所从事的商行为，是具体化的法律表现。

三、商人的判定基准

商人概念在法律特征上具有明显区别于民事主体概念及不具备独立资格的商人内部机构及商使用人之间的本质差异性，如商事能力资格的特殊性、营利行为性、职业性、名义性等实质特征及法定登记性形式特征（这些特征也正体现了商人成立要件或者说认定标准）。随着世界经济与科技的发展，特别是资本密集型产业的出现，具有现代意识和开拓精神的现代商人还体现出规模化、科技化等新的特征（如大量出现的现代高科技企业、大型企业及企业集团即说明了这一点），从事的是资本运营或智力经营行为。所以，如果说传统商人强调的是一种身份，为的是区别于民事主体的话，现代商人则强调商人的素质，即商人必须具备一定资本经营或智力经营的能力[15]。  

商人法定或者说严格法定是各国商法普遍的做法。但是，各国商法规制商人的原则因编纂理念的不同而不同。正由于大陆法系民商分立国家在商事立法的原则上存在差异，如以商人为中心还是以商行为为中心抑或以二者为中心的立法原则之差异，导致不同国家商法对商人概念的界定有所不同。正如有学者指出那样，商人概念的逻辑思维顺序是从人格到身份，代表着现代法律的走向。在法律上，商人首先是个独立的人格体，但由于各国确定商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以对商人的定义也不尽相同[16]。

 事实上，商法起源与商人的特别身份和利益密切相关。19世纪以前，商人在当时社会是具有特殊身份的一个特定阶层，中世纪“商人习惯法”、欧洲早期商事成文法基本上属于属人主义立法，都具有浓厚的“商人法”外部特征。19世纪之后，随着社会普遍“商化”，商人的特殊利益和地位已逐步消失，以1807年《法国商法典》为代表的商事立法即开始了从早期单纯的商人法向现代商行为法的转变。于是，各国商法对商人的法律概括更加注重其从事商事经营的实质性特征。如1899年《日本商法典》，以及包括秉承商人中心主义、被誉为“典型商人法典”的1897年《德国商法典》（尽管1998年修正之后有了很大改观），均是如此。

如何确定商人概念，大陆法系国家商事立法上主要有三种原则：客观主义、主观主义、折衷主义。其中，所谓客观主义，又称“商行为法主义”或“实质主义”，即着眼于行为自身客观的“商”性质，据此认为商行为可以是任何主体以营利为目的行为，并将其行为主体确定为商人。也就是说，采用此原则的国家，其商法均不强调商人概念在揭示商行为中的地位和作用，而是依据行为的客观商性质确定一定的行为为商行为。商人概念在揭示商行为中的作用并不重要，且商人概念也是根据商行为来规定的。1807年《法国商法典》便首创了这一原则[④]。1807年《法国商法典》采取的客观主义集中体现于：以商行为观念为立法基础，即只要行为属于商行为，那么行为者就是商人，其活动适用商法。或者说，无论是否是商人，只要行为的性质属于法律所列举的商行为，都将其认定为商行为而适用于商法。此后，1885年《西班牙商法典》同样重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商人的范围，强调商人资格对商行为的依存，从而在法国商法的基础上坚持和发展了商事立法之客观主义；所谓主观主义，又称“商人法主义”或“形式主义”，即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。与客观主义相反，主观主义立法确定商人时着眼于商行为的形式，首先确定商人的概念，然后导出商行为的概念。所以，商行为必须是商人所从事的营业行为。采用此原则的国家，往往强调商人的营业方式在确定商行为中的意义，其商法均持商人的营业行为是商行为的立场。1897年《德国商法典》即是采用该原则来规定商人的代表（但1998年德国修改后的商法典则改采客观主义或者更准确说是折衷心主义了）。1897年《德国商法典》采取的主观主义集中体现于：商人是商法的中心，同一行为，商人为之适用商法，非商人为之则适用民法或其他法律；所谓折衷主义，即在修正上述两原则的基础上，乃以商行为概念作为规定商人的基础，但同时又在一定程度上以商人来规定某些商行为的范围，既强调商行为外在表现形式的客观性，同时又强调商人概念的独立性。折衷主义实际上就是原则上采取客观主义并以主观主义作为补充，是对客观主义的修正。所以，商行为是任何主体（商人或非商人）所从事的法定的营业性或非营业性行为即客观商行为，以及商人（或非商人）所从事的所有营业性行为即主观商行为（或者说“营业商行为”）。可以说，折衷主义立法既注意了商行为本质，又重视了商行为形式。1899年《日本商法典》采用折衷主义，以客观主义为基础（即以商行为概念作为商人定义的基础），并以主观主义为补充（即商人概念又在一定程度上决定某些商行为的具体范围），将商行为观念和商人观念同时作为其立法基础。现行《法国商法典》也可谓采用这一原则的代表。

 无疑，上述三种规定商人的立法例各有其产生背景和各自特点。客观主义立法例注重行为本身客观的商性质，从而高度概括商人的特征。但是，这种概括难免存在含糊的缺点；主观主义立法例列举商行为，并以此确定商人范围，在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速，列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾；折衷主义立法例，则将概括主义与列举主义有机结合，从而较好地确定了商人的特征和范围。正是基于此，多数国家商法采用这种立法例来规定商人[17]。不仅日本商法、法国商法，即使德国现行商法事实上也都采取折衷主义了[⑤]。其实，现代各国商法在对商人概念进行法律概括时，往往并不注重商人形态上的特征，而更强调构成商人的实质性因素。也就是说，商人以从事某种经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序注册成为“商人”[18]。如《法国商法典》、《日本商法典》甚至《德国商法典》等商事立法对于商人的具体定义均反映了大多数国家商法从早期单纯的商人法立场向现代商行为法立场的重大转变。

在我国，事实上采取的也是主观主义，而且还是较为严格的主观主义。

不同国家和地区商事立法对商人的成立要件（认定标准）有所差异，所以各自定义之间便有所不同。如1998年修订后的《德国商法典》第1条就规定商人是“经营营业的人”；《法国商法典》第1条也规定“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人”；《日本商法典》第4条[商人的意义]同样规定“本法所谓商人，指以自己名义，以实施商行为为业者”、“依店铺或其他类似店铺设备，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第25条第二款的公司亦同”。也就是说，德国法、法国法对商人界定采取了行为标准和职业标准二标准，日本法则对商人界定采取了行为、职业、名义的“三标准制”（范健教授认为还可将其分别称为动态标准、静态标准、权责标准）；依《瑞士债务法》第934条规定，从事商业、制造业及其他以商人的经营方式营业并将其商号注册登记者为商人；依《意大利民法典》（同为奉行民商合一立法体例的典型）第2082条规定，任何以生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的，（经登记）从事有组织的职业经济活动的人是企业主（商人）；就美国而言，对商人的认定是专门针对买卖行为而言的，可以说专指买卖商，而且只有在从事其日常买卖经营的对象时才将其视为商人，如美国《统一商法典》第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介的人。”对此，该法典第2-104条正式评注指出，凡是掌握某类货物交易专门知识或从事贸易实践者，或二者兼备者均各属商人之列。银行职员、大学教师具备有关贸易专门知识，当这些人从事某种货物交易时，均可被视为商人。显然，美国《统一商法典》实际是继受了德国法关于商人的主观主义判断原则，尽管不是单纯的翻版。可见，判断是否是商人的核心标准在于行为人对买卖对象是否具有职业的经验和技能（经验和技能的认定即使事实上没有，在法律上也可经推定加以认定），只有对所涉及的买卖交易具有专门的知识技能时才适用商人法则。所以，有学者认为美国对商人认定采取的是“二标准制”即职业标准与技能标准，也有学者将其归纳为“四标准制”，即商行为标准、职业标准、名义标准及专业知识与技能标准（技能标准可谓美国法的核心标准。该标准对现代商人的认定意义非常突出）。由此可见，美国《统一商法典》中的商人是树立了“素质商人”的新标准，而扬弃了“身份商人”的旧模式[19]。同时，有关司法判例和法官的自由裁量在商人的确定方面也发挥着非常重要的作用。

 至于我国，有关商事立法，除了在1904年清末公布的《钦定大清商律》中商人曾是一个法律概念外[⑥]，并无德国、法国、日本等国商法典中的“商人”概念。不过，《民法通则》关于个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、法人、联营的规定和各类企业法、公司法以及有关商人名称、登记、账簿等规定，事实上也大致符合德国、日本等国商法典对“商人”所作的基本规定。另外，我国《深圳经济特区商事条例》对商人概念也作出了明确界定，实可谓难能可贵。如该条例第5条第1款规定：“商人是依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。”该条例第5条第2款还规定：“本条例所称商人，指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。”可见，此实乃一典型之主观主义的商人概念。

由此可见，商人作为一个法律概念，各国商法在对其进行界定时，往往并不注重商人的外部特征，而是更加关注商人的实质性条件，即是否持续性地从事营利性的商行为作为商人的基本条件。

关于商人之成立要件（有的还称为“素质标准”，或者将该问题称为“商事能力”）的具体问题上，国内有学者认为应从商事能力、营利性活动、商事登记、商事关系参加者等四要件入手[20]。也有学者认为，根据我国市场经济体制建设的实际情况以及对商法体系尤其是商人的认识，我国商法中商人的基本要件包括财产要件、名义要件、营业要件、登记要件四个方面[21]。还有学者指出，应从行为和营业活动等以下七个方面予以认定：1.行为和经营活动要件。究竟哪些行为属于商行为，哪些活动属于商业经营活动，一般要由商法加以规定。对此，德国、法国、日本商法典均作了列举性规定。尤其是现代商法，对商主体的认定，不再是单纯从身份出发，而是从行为的内容和性质出发。因此，不从事特定商行为的人，就不是商主体；2.职业要件。商主体必须以实施商业交易为其职业。因此，偶尔从事一次以营利为目的的商品交易行为，因其非以专门从事商品交易为职业，也不能算作商主体；3.财产要件。要想成为商主体，必须拥有作为其商品交易行为物质基础的一定数额的财产，一则作为其运营的前提条件，二则作为其交易相对人的安全保障；4.组织要件。商主体从事商事活动时，必须借助于一定的组织形式，如公司、独资、合伙等。因此，商主体总是表现为按照一定组织形式组织起来的公司、合伙、独资企业等组织体；5.名义要件。商主体应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。在市场经济活动中，商主体不能没有自己的商号。从性质上讲，商号是商主体在营业上表现自己的名称，乃其法律人格的标志；6.经营方式要件。以营业的方式进行活动，乃商主体的重要特征。而所谓“营业”，乃指继续为同种类之商行为，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业。可见，此与职业要件含义基本相同；7.登记要件。尽管并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件之一，但在我国，要想成为商主体，则必须履行登记手续，获得国家有关部门的认可[22]。

我们认为，依现代商法理论，商人的成立要件分为形式要件和实质要件。其中，形式要件就是必须履行商事登记程序（法定登记标准）[⑦]；实质要件主要包括：一是具有商事能力资格（商事能力标准，立法即表现为具体的设立条件。当然学者对此有不同认识），二是必须实施商行为（营利行为标准），三是以实施商行为为业即从事特定经营（职业标准），四是必须以自己名义实施该特定之商行为（名义标准）。其中，实施商行为乃核心要件（营利行为标准与职业标准也可合称为营业标准）。所以，必须同时具备这些特殊的形式要件和实质要件，二者结合才能构成商人。

显而易见，商人成立的特殊要件实际上构成了现代商人在法律特征上明显区别于一般民事主体及不具备独立资格的商人内部机构及商使用人之间的本质差异性。