近期，我院邀请日本大学学者船山教授一行来我院举办第二届“中日刑事法学研讨会”，并在会议期间为我院师生作了三场学术讲座。
日方学者简介：船山泰范，男，日本大学法学部教授，辩护士（律师），日本法育学会研究部长，1973年毕业于日本大学大学院法学研究科修士课程，并留校任职至今，期间2002年-2008年任日本大学法科大学院执行院长，主要研究刑法学、刑事政策学、裁判员制度。著有《刑法の礎 総論》（法律文化社2014年版）、《刑事法入門》（弘文堂2014年版）、《事例で学ぶ刑法各論》（成文堂2008年版)、《刑法の役割と過失犯論》（北樹出版2007年）、《裁判員のための刑法入門》（ミネルヴァ書房 2008年版）等专著二十余部、以及《権力が守る犯罪》（载《政经研究》第52卷第2号）《脱線転覆事故における安全対策責任者の過失--尼崎JR脱線事件》（载《日本法学》第78卷第1号）等学术论文二百余篇。野村和彦，男，日本大学法学部教授，1995年毕业于日本大学法学部，2002年日本庆应义塾大学博士后期课程满期退学。参编《刑法各論判例インデックス》等著作四部；撰写《法益関係的錯誤説に対する批判》、《少年法六一条の法的性格に関する一考察》等学术论文二十余篇。
现将会议期间的学术交流情况作如下综述。
一、 “第二届中日刑事法学研讨会”
该次会议由四川师范大学法学院和四川师范大学日本研究中心共同主办，于2017年6月7日早上8点30分在法学院大会议室隆重举行。本次研讨会紧扣中、日两国刑事法治发展中的典型和前沿问题，将刑法理论界和实务界争点较多的“过失犯研究”确定为研讨主题，分为两个单元，共5场主题报告：第一单元由四川师范大学法学院唐稷尧教授主持，日本大学法学部船山泰范教授担任主讲人；第二单元由西南民族大学廖瑜副教授主持，郑州大学毛乃纯博士、四川大学魏东教授、中国民航飞行学院饶璟博士、四川师范大学唐稷尧教授担任主讲人，西南财经大学熊谋林副教授担任评议人。总结阶段发言人为四川师范大学蔡鹤教授。本场报告翻译为法学院张光云教授。日本大学法学部野村和彦副教授，日本东京都中央区役所职员森昭博，四川师范大学法学院张晓灵副院长、张宏英副书记、苏镜祥副教授、付恒副教授、王德政博士，四川师范大学日本研究中心副主任李荣教授，四川师范大学学生代表卢飞、王妍，作为嘉宾出席了本次论坛。另有本院部分研究生参加此次会议，还吸引了川内多所高校的学生到场旁听。参会人员共计六十余人。
四川师范大学法学院党委书记唐青利主持研讨会开幕式，法学院院长唐稷尧和日本大学法学部刑法学教授船山泰范分别代表中日双方致开幕词。
第一单元为船山泰范教授主讲，题目为“现代危险社会中的过失犯论”。首先，对于本课题的研究背景和意义，船山教授认为纷繁复杂的“现代”社会有着不同于以往的危险特征，以核事故为典型代表，包括交通、医疗、工厂运营、航空器等领域的诸多危险在内，“容许的危险”的法理对加害人的宽容态度已经无法因应危险社会的变化，进而需要形塑更加适切的过失犯理论构造，为普通民众提供有效的安全保障；其次，从日常生活规范与刑法的关系出发，以经验法则为标准，可以窥探过失行为的特征，如普通人在驾驶机动车时遭受下雨天，其应该采取一定措施防范交通事故并不在于具体预见到了事故发生的可能，而是有了一定危惧感，为了不让危害发生就应当作出结果回避的行为；再次，在注意义务的解构上，从结果预见可能性和回避措施的关系出发，以“森永奶粉砒霜中毒事件”为契机，过失犯的判断重心由结果预见可能性向回避措施转移，即如判例所言“预见可能性只要达到支撑科以结果防止某种负担是合理的这种程度即可，此场合的预见可能性没有必要看清具体的因果关系的可能性，只要有虽然不能特定但作为某种危险绝对不会发生而不能予以无视这一程度的危惧感即可”；最后，总体来说，过失犯是在有结果预见可能性，却懈怠了结果回避措施，由此发生了法益侵害的结果的情形下被认可的。关于预见可能性的内容，存在危惧感说和具体预见可能性说，有将此作为学说上的争议的见解，但也有将此理解为判例的两个系列（Ⅰ系列——行为人自身可以作出回避措施，Ⅱ系列——行为人单独无法回避结果发生，需要他人协作或共同作业，二者差异体现在危险分配和信赖原则的差异上）的观点。而且，从日常生活上的规范的视角来看，基本上作为危惧感来理解是极其自然的。
第二单元首先由郑州大学毛乃纯博士作题为“缺陷产品犯罪中的过失责任——中日之比较”的报告。毛博士首先从刑事立法的角度对比了中国与其他国家和地区（主要是日本，也包括德国和台湾地区）的差异，并指出我国多以特别犯（故意犯）的形式规定缺陷产品犯罪，如生产、销售伪劣产品罪（140条-150条），食品监管渎职罪（408条之一）；而日本（德国、台湾地区）多以普通犯的形式规定该类犯罪，如杀人罪（199条）、伤害罪（204条）、伤害致死罪（205条）、业务上过失致死伤罪（211条）。其次，从刑事司法的角度，在主观方面的判断上，我国的缺陷产品犯罪多以故意犯论处，而日本、德国、台湾地区多以过失犯论处，这就给我们启发：在我国将该类犯罪能否也适用过失犯？适用哪种罪过形态更为准确？以2008年曝出的三鹿奶粉案为例，对于责任人均已故意犯判处刑罚的情形，是否有适用过失犯的可能展开检讨，提出的看法是：对本案责任人缺乏具体的预见可能性，适用故意犯比较牵强，而若提倡危惧感说，适用过失犯则更为合理。
四川大学魏东教授报告的题目是“论结果回避义务的偏离程度与规范机能——兼议交通肇事罪的罪过责任裁判机理”。魏东教授以结果回避义务为切入点，指出结果回避义务是未必的故意和有认识的过失机能性的共同要素，从这个角度而言过失与故意并不是完全对立的关系，而是责任递进关系，换言之，对结果回避义务的偏离程度越高，越有可能属于故意犯，对结果回避义务的偏离程度越低，越有可能属于过失犯，以交通领域犯罪为例，如果驾驶人是一般违规，偏离回避义务程度较低时，有可能构成过失的交通肇事罪；而若驾驶人逆行，在闹市超速，此时发生群死群伤可能性比较大，对结果回避义务偏离程度较高时，则更容易构成故意犯，如以危险方法危害公共安全罪，如孙伟铭案。
中国民航飞行学院讲师饶璟博士报告的题目是“业务过失中的因果关系判断基准——以医事、航空过失犯罪为例”。饶博士在报告中对因果关系的基础理论包括条件说、相当因果关系说、役学的因果关系说提出质疑，并提出了以业务标准替代因果关系的观点。理由在于医事领域和航空领域行业具备专门的操作规程，行为人基于信赖原则所作出的行为，很难肯定其因关系，而且人为因素因果流程的影响较大。
四川师范大学唐稷尧教授的报告以“过失犯罪注意义务的特点及确定机制研究”为题。唐稷尧教授指出过失犯研究与故意犯的不同在于前者识别难度较大，在因果关系出现以前过失行为作为普通日常行为被忽略掉了。过失犯的构造核心在于主观上的注意义务，其所具有的特点一面是规范性，能够被识别，如飞行员依据《民航飞行总守则》执行任务，另一面是开放性，由于过失行为繁杂，只能将一部分行为类型化，众数情形下只能具体到个案的判断上。过失犯注意义务包括在刑法和非刑事法律法规规则中予以类型化，从控制风险，坚守罪刑法定主义的本位出发，应防止模糊的判断标准会扩大，尽量将注意义务的确定机制具体化、明确化。并发掘出了刑法规范和非刑法规范两种类型的注意义务，并认为应根据注意能力和客观归责原则进行具体化，这使过失犯的判定具有较强的操作性。
在第二单元的评议环节中，西南财经大学熊谋林副教授总结了各报告人的发言，并提出了自己的看法，我国刑法第15条中对过失犯的概念有明确定义，而日本刑法并无此规定，所以有一系列解释理论。
在每场报告进行的过程中，在场的嘉宾和同学们都针对报告主题和发言人的观点展开热烈的讨论，不时提出颇有价值的见地。
最后，蔡鹤教授代表法学院作了会议总结发言。
二、《日本刑事司法的民众参与》讲座
本讲座由船山教授面向本院本科生、研究生讲授，于2017年6月6日14:00-16:00在校园法庭举行。由唐稷尧教授主持，张光云教授翻译。日方野村和彦教授、森昭博先生，法学院蔡鹤、苏镜祥、全亮、赵旭、范翔宇等老师到场听取了讲座。
该讲座主要围绕三个方面进行：一是验证裁判员审判导入是否使刑事审判有所改变，二是论证裁判员审判当今所面临的课题，三是探讨刑事司法中的民众参与的应有方式。
2009年引入日本刑事诉讼的裁判员制度是指，在日本刑事审判中，从二十岁以上的国民抽签选出的裁判员，与法官一起组成合议庭，进行事实认定和量刑判断的制度。裁判员六人与法官三人合计九人，就一定的重大犯罪仅进行第一审的审判。
船山教授认为，裁判员制度给刑事审判带来了变化。其一，就庭审而言，一是改变了被告人讯问的顺序。以前的证据调查，被告人讯问被排在证据调查的最后。如今，伴随裁判员审判的实施，特别是被告人在侦查阶段所做的供述的任意性有争议的，采用被告人讯问先行的方法。该手法具有高度合理性：对一般国民的裁判员来说，书面供述笔录晦涩难懂，而且在评议阶段，裁判员细读供述笔录的作法也不合适；进行被告人讯问，裁判员可更直观地听取与感受，有利于判断。因而，被告人讯问先行可以说是，现行刑事诉讼法原本所追求的直接主义、口头主义的复苏，当然，也期待起到防止冤案的作用。二是近年检察官和辩护人的开头陈述被整理，变得简单易懂了。三是辩护人和检察官需站在裁判员面前论述。船山教授对此建议，辩护人、被告人和检察官不要面对面而坐（虽然有提示对立当事人的作用），二者应当像美国审判那样并排而坐的。
其二，就侦查阶段而言，为避免被辩护人以被告人的供述是“被不当长期羁押后的供述”来质疑证据能力而使裁判员对证据产生不良印象，因而增加了拘留请求驳回率。
其三，量刑结果也有变化。一是性犯罪的量刑变重。二是基于对被告人改过自新的考虑，附保护观察的缓刑率增加，由通常的一审的9%上升到裁判员审判的43.7%。
其四，国民旁听审判的人数剧增。
船山教授认为，裁判员制度还面临如下课题：
其一，裁判员候补者的辞退增加，因为作为一个裁判员要用花费平均4.5天的时间，确实是个负担。其二，出现了黑社会与裁判员接触的事情（根据裁判员法第3条，该裁判员不再审理该案件）。其三，裁判员由于要作出与他人一生息息相关的决断，因而心理圧力大而产生心理疾病，出现心理护理的需求。
对此的对策，船山教授认为，应改变裁判员审理案件的对象为凶恶案件的作法，比如应将诈骗罪改为审理对象。
裁判员审判中，法令解释问题由法官作出，但事实上也未完全排除裁判员参与。比如，裁判员就曾以死刑不合宪为由，改原拟判处的死刑为无期徒刑。
日本刑事司法中规定了民众参与司法的诸多方法，比如强制起诉制度（检察审查会中，做出两次起诉相当决议，且两次都超过7/11的情形，不管检察官的意向如何，该案件都将被起诉的制度），控告、举报制度（控告是被害人和一定范围的亲属提出对事件实施审判的请求，举报是“任何人”都可以提出请求审判）、裁判员审判制度、准起诉程序（限定对于公务员职权滥用罪，防范检察官由于亲缘意识而不起诉，赋予裁判所起诉的权能）。但要使这些制度充分行使，落到实处，则制度与国民联系的方法不可欠缺。船山教授认为该方法就是以模拟法庭教育为中心的法育，通过法育，传递法理念。
三、《法益关系的错误说的问题点——以被害人承诺论的再构成为方向》讲座
该讲座由野村和彦教授主讲，主要面对刑法学研究生及法律硕士。由蔡鹤教授主持，张光云教授翻译。日方船山泰范教授、森昭博先生，法学院唐稷尧教授、范翔宇老师、郑州大学毛乃纯博士到场听取了讲座。
该讲座针对的问题在于，行为人基于欺骗被害人（以下称之为“法益主体”）而获得法益处分的承诺之时，即被害人错误的情形，该承诺是否有效？
对此，德国刑法学者阿茨特（Gunther Arzt）提倡法益关系错误说。日本学界持结果无价值论者接受该说，从而该说成为日本有力之学说。法益关系错误说认为，在法益主体误认了处分法益的情形中，这一同意为无效。从反面来看，法益主体如果正确地认识处分法益，即便动机出现错误，也认为该承诺是有效的。在日本支持该说的理由为：第一，可以得出与刑罚法规中的保护法益相吻合的结论。第二，如果认可了以与保护法益无关的理由来进行处罚，则可能牵连到保护法益无关的利益，即从欺骗牵扯到自由的意志活动这样的一般性利益的保护。第三，采用法益关系错误说的话，则可以不将被害人错误非常勉强地进行总论性解决，而可以在各个构成要件层面进行更为实质的考察。第四，采用该说的话，就可以忽略法益处分过程中的行为人行为与被害人行为的关系。因为如果注目该过程，正可能与结果无价值论所批判的行为无价值论联系在一起。
但野村和彦教授认为，法益关系说存在如下问题：
第一，针对结果无价值论者提出的该说的“罪刑法定主义”的意义，野村教授认为，罪刑法定主义不仅有裁判规范的意义，而且也有行为规范以求一般预防的意义，因此，在被害认承诺错误情形下，首先在于如何评价行为人欺骗法益主体的行为，即实行行为性。法益关系错误说忽视了该问题。
第二，“法益关系”如何判断存在问题。首先，基准不明确。在对被害人来说重要的情况被行为人欺骗，这种共通的情形下却得出大相长径庭的结论，令人不能信服。其次，越是把法益具体地理解则越容易认可法益关系错误，相反，越是把法益抽象地理解则越倾向于没有法益关系错误。其三，采用法益关系错误说的论者，在无法说明法益关系场合，存在或将法益抽象化或将其脱个人法益化的倾向。
第三，该说未充分评判意思决定过程。法益关系错误说认为，对欺骗或胁迫未达到敲诈勒索的程度时，承诺有效。但法益关系错误说的支持者也不乏批判该说对意思决定过程的检讨不够充分的观点。因而罗克辛提出了新法益关系错误说，认为在紧急状态的欺骗，以法益主体的意思决定不能说是自由的意思决定为由而承诺无效。新法益关系说是基于一般人的基准，对法益主体的意思决定过程予以考察，区分出应当给予法保护的意思决定与不需要给予法保护的意思决定。超越了规范障碍的意思决定，正是此人的处分权所自由行使的。但野村教授认为，新法益关系的错误说对意思决定过程的评价有误。应该要正面处理以一般人的观点做不到法益主体却可以作出的意思决定。如何评价以一般人的观点难以理解的法益主体的意思决定，需要结合行为人的实行行为以及欺罔和胁迫行为考察。
野村教授认为，被害人的承诺确以行为人与法益主体之间相对立的利害关系为前提出发。要想建立新的被害人的承诺论的结构，法益处分的本质、法益主体的意思决定过程、行为人的实行行为性不可或缺，而且以社会相当性的观点明示双方的界限尤为重要。
四、《近年日本刑法的变革及展望》讲座
该讲座由船山泰范教授、野村和彦教授共同讲授，于2017年6月7日19:00—22:00在法学院大会议室举行，主要面向法学院研究生。唐稷尧教授主持，张光云教授翻译，日方森昭博先生、法学院蔡鹤教授到场听取了讲座。
船山教授认为，日本刑法制订110年来，日本刑法典的构造基本被维持到现在。但从1990年代以后的刑事法动向来看，日本刑法典现今迎来了剧变期。据船山教授观察，刑事立法转为活跃，虽然确实也有信息技术的发展以及国际压力等原因，但最大要因在于1995年3月的奥姆真理教制造的东京地铁沙林事件。另一方面，刑事政策的主体更为宽广，肩负再犯预防这一更为实质的目的，让人感到产生了费尽全力的变动。其中最为重大的变动，可以说是部分缓刑的制度化。
关于变革的领域，一是恐怖袭击等准备罪的立法。依据《打击跨国有组织犯罪公约》第5条的规定，日本政府向国会提出设立“恐怖活动等准备罪”草案。根据草案，该罪所针对的对象犯罪超过了600多种，在受到激烈批评后改为277种。但该草案受到在野的民主党和共产学及日本辩护士联合会的反对。
二是机动车交通犯罪的特别刑法化。在日本，机动车交通犯罪是不可忽视的多发犯罪，因而制定了机动车驾驶致死伤处罚法，机动车驾驶致死伤处罚法可罗列出如下特征：①将机动车交通犯罪的大部分收入其中，作为特别刑法来规定的；②以前的危险驾驶致死伤罪与机动车驾驶致死伤罪被从刑法中剥离出来，编入至机动车驾驶致死伤处罚法中；③关于危险驾驶致死伤罪，新设了比之前轻一档形态；④新设了因病而无法正常驾驶的状态下引发事故的犯罪类型；⑤新设了交通事故后为使酒精和药物的影响不让发现而实施谋划行为的犯罪；⑥设立了无证驾驶的，加重处罚的规定。船山教授认为，减少机动车交通犯罪，应从全面的视角来解决，其中刑事规制发挥着什么样的功能必须认真探索。还认为机动车驾驶致死伤处罚法存在如下问题：①立法并未得到一般国民的合意，而是基于被害人团体的强烈意愿而制定的，这种做法有悖于民主主义；②重大犯罪以及全民都须知晓的犯罪尽可能规定在刑法典中，这符合作为规范渗透于民心的规律。而在该点上，把机动车交通犯罪作为特别刑法来制定，在规范面上存在弱化的危险；③搁置了机动车交通犯罪中被认为有必要予以立法的逃逸行为，显露出不彻底性；④刑法从期待可能性的视角出发在第104条规定了不处罚毁灭自己刑事事件的证据，但机动车驾驶致死伤处罚法第4条规定有与之相抵触的可能。
三是性犯罪法的大幅修正。关于性犯罪，何为保护法益，人们并未形成共通的认识。船山教授认为性犯罪所保护的法益使用“性的尊严”来表达更为适宜，仅理解为性的自我决定权和性的自由是不够的，应将其置于仅次于生命的位置。关于2017年的关于性犯罪的刑法修正的主要意图有以下几点：废除强奸罪，规定了强制性交等罪，即对女性和男性的二者，以暴力、胁迫为手段，实施性交、肛门性交、口腔性交的行为；把对未满18周岁的人，现担任监护的人利用影响力实施猥亵行为或性交等纳入处罚；全面废除了性犯罪的亲告罪规定。船山教授认为，该性犯罪法还存在盲点。一是关于强奸罪和强制猬亵罪的“暴力、胁迫”判例中设置程度过高，本次修法并未解决，可以通过设立基于不同意的強制性交等罪的立法来解决。强奸罪虽扩张到男性被害人，但没有男性被害人与女性被害人的区别，对性器官的侵袭与对肛门和口腔的侵袭在制裁方法上没有区别，这是修法不足的地方。二是监护人性交罪的设立以被害人未满18周岁为条件，这是不必要的。三是性犯罪全部废除亲告罪是否适当？应当一起考虑被害人保护的方略。四是强奸罪的下限应设为7年而不应为5年，以避免出现全部缓刑或部分缓刑的可能性。五是性犯罪群应从社会法益领域移置出去。
四是2016年6月1日，刑法里设置部分缓刑制度。即在庭审中可判处部分缓刑（以前只可能判处全部缓刑）。其目的是对犯罪者就职支援更为容易，使犯罪者可充分地接受保护观察，使犯罪者更好地改过自新。
推动这些立法变革的原因，一是大众迎合主义思想。比如，本次性犯罪法的大幅度修正，可以说是性犯罪被害人团体向政党和媒体施加强烈影响而得以实现的。二是刑法理论上，刑罚消极主义已经失去了势头，而刑罚积极主义大行其道。学说以往基本是以尽量抑制刑罚权的发动的刑罚消极主义为基调的。但是，立法和量刑的现实中所展开的是刑罚积极主义。刑罚积极主义是指，主张为维持社会秩序应当使用更为重的刑罚的想法。即，在犯罪的事前阶段，对处罚时点即使是一点点也要予以提前，在犯罪的事后阶段，追求与犯罪结果相应的重刑。日本刑法学的结果主义思潮本身容忍严刑化，对刑罚积极主义的重刑化无法反对。野村教授特别介绍了井田良教授的理论。井田良教授认为，应基于人的违法论与刑罚二元主义（与行为的规范性一般预防相应的刑罚和与行为对结果的实现化相应的报应刑）。因而，基于结果主义难以对性犯罪与交通犯罪的重刑化提出异议。但对于有组织犯罪集团的恐怖活动等准备罪，结果主义不得不对其予以反对，因为其与由于恐怖活动的法益侵害相距甚远。将有组织犯罪集团的恐怖活动等准备罪作为刑法基本原则的例外，对此寻求什么样的理论限定是需要解决的课题。
这些变革需要解决的问题在于：一是要加强改革必要性的考察。如废除禁锢刑，要考虑徒刑是否改过自新发挥十足的作用；废除性犯罪作为亲告罪，要考察对被害人的支援是否达到十二分程度。二是需通过广泛的讨论来达到最终的立法，因为如果过于注重被害人团体的意向，其后的法运行中，就很可能招致失去平衡的结果。三是间接民主制的国家，立法是否反映一般市民的意见？对未采用国民投票方法的日本，是一个大问题。四是如果刑法进行全面修正的话，至今为止所聚集的判例，一大部分可能要反映到立法中去，但如何来立法（如共谋共同正犯的默示的共谋如何在条文中表述）哪些需要立法（如期待可能性作为有责性阻却事由的立法）也是问题。
船山教授的最后结论是，社会形势已经与110年前大为不同了，一方面，有完全未被使用的条文，另一方面，也有将重大犯罪规定在刑法典之外的法律中的情况。而且，有些条文保护法益到底是什么，令人置疑。为此可以看出，日本刑法将迎来大改革期。
编辑：杨璠
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